《商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》自頒布以來(lái)，其諸多具有明顯傾向性或違反上位法的條款一直是業(yè)界爭(zhēng)議的焦點(diǎn)，其中第十二條的合理性、正當(dāng)性和效率性均遭到理論界和實(shí)務(wù)界的質(zhì)疑。該條規(guī)定：特許人和被特許人應(yīng)當(dāng)在特許經(jīng)營(yíng)合同中約定，被特許人在特許經(jīng)營(yíng)合同訂立后一定期限內(nèi)，可以單方解除合同。被特許人這種單方解除合同的權(quán)利被稱為“任意解除權(quán)”或“隨時(shí)終止權(quán)”。從立法者的意圖來(lái)看，條例之所以賦予被特許人這種權(quán)利，是欲免除被特許人因解除合同而要承擔(dān)的責(zé)任，從而達(dá)到降低投資人風(fēng)險(xiǎn)的目的。從某種意義上說(shuō)，條例這么規(guī)定有其一定的合理性。但是，從另一個(gè)角度，該規(guī)定加巨了特許人的風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)大大不利于交易的可靠性和穩(wěn)定性，對(duì)經(jīng)濟(jì)秩序造成較大打擊。

被特許人的任意解除權(quán)，是指在特許經(jīng)營(yíng)合同中，僅由被特許人依法享有的、在約定期限內(nèi)根據(jù)自己的意愿對(duì)生效合同作出單方解除的權(quán)利。其主要有以下幾個(gè)特點(diǎn)：

在目前的法制環(huán)境下，不少特許人意識(shí)到，其從事特許經(jīng)營(yíng)活動(dòng)帶來(lái)巨大效益的同時(shí)，也面臨著巨大的風(fēng)險(xiǎn)。如何規(guī)避或降低這種風(fēng)險(xiǎn)？有的特許人提出了“去特許化”的概念，即保留特許人的資格（備案），以特許的形式招商，但設(shè)計(jì)一種不是特許經(jīng)營(yíng)合同卻類似特許經(jīng)營(yíng)合同的合同，那么合同中就沒(méi)有必要約定任意解除權(quán)了，也沒(méi)有必要進(jìn)行信息披露。如此，什么“供貨合同”、“供銷合同”、“代理合同”、“合作合同”應(yīng)運(yùn)而生，在內(nèi)容上可不約定典型的特許費(fèi)用，很容易讓人誤認(rèn)為是一般買賣合同或者其他合同。實(shí)務(wù)中，有人民法院在立案時(shí)將這些合同立為一般買賣合同糾紛或其他類型的合同糾紛，但在進(jìn)行實(shí)體審查時(shí)卻發(fā)現(xiàn)具備特許經(jīng)營(yíng)合同的特征，于是就按照特許經(jīng)營(yíng)合同糾紛審理。這種“去特許化”的做法，雖然暫時(shí)能給人一種假象，但終究躲不開(kāi)法官的火眼金睛。如此，“去特許化”不僅不能有效規(guī)避法律，反而欲蓋彌彰，造成更嚴(yán)重的后果。

所謂商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)合同，是指在商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，特許人許可被特許人使用其具備所有權(quán)或使用權(quán)的經(jīng)營(yíng)資源并提供經(jīng)營(yíng)指導(dǎo)服務(wù)，被特許人接受其經(jīng)營(yíng)指導(dǎo)，在統(tǒng)一的經(jīng)營(yíng)模式下開(kāi)展經(jīng)營(yíng)，并向特許人支付特許經(jīng)營(yíng)費(fèi)用，而由雙方簽訂的合同。它是一種諾成的、要式的有償合同。其最基本的特征就是特許人無(wú)形資產(chǎn)的輸出，統(tǒng)一的經(jīng)營(yíng)理念和統(tǒng)一的店面形象。識(shí)別特許經(jīng)營(yíng)合同，首先要從合同目的來(lái)看：被特許人是否欲通過(guò)合同約定取得特許人的經(jīng)營(yíng)資源，特許人是否欲通過(guò)合同約定輸出經(jīng)營(yíng)資源并獲得經(jīng)濟(jì)收益；其次，從合同內(nèi)容來(lái)看，一個(gè)依靠特許經(jīng)營(yíng)活動(dòng)來(lái)贏利的特許人，無(wú)論你如何“去特許化”，無(wú)論你是否約定收取所謂的“加盟費(fèi)”，合同內(nèi)容始終擺脫不了特許經(jīng)營(yíng)的“陰影”，什么“獨(dú)家授權(quán)”、“統(tǒng)一理念”、“統(tǒng)一形象”、“經(jīng)營(yíng)指導(dǎo)義務(wù)”，無(wú)不說(shuō)明合同具備特許經(jīng)營(yíng)合同的特征；再次，從信息來(lái)源來(lái)看，被特許人之所以千里迢迢從外地趕到北京或其他大城市和特許人簽訂合同，很多情況并不是因?yàn)樘卦S人“名聲在外”，而是通過(guò)電視、網(wǎng)絡(luò)、報(bào)刊等媒體播出、刊登的加盟廣告獲知了特許人加盟招商的信息。這里的“加盟”，實(shí)際上就是“特許經(jīng)營(yíng)”。特許人以“特許經(jīng)營(yíng)”的形式招商，卻又和投資人簽訂“去特許化”的合同。這種情況下，把這種“去特許化”的合同認(rèn)定為特許經(jīng)營(yíng)合同，就很容易理解了。

首先，權(quán)利不能無(wú)限制地賦予合同一方。因此，立法者一方面要求應(yīng)當(dāng)在合同中約定任意解除權(quán)，另一方面要求必須有個(gè)期限。超過(guò)這個(gè)期限沒(méi)有行使解除權(quán)的，根據(jù)《合同法》第九十五條“法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定解除權(quán)行使期限，期限屆滿當(dāng)事人不行使的，該權(quán)利消滅”的規(guī)定，被特許人的這種權(quán)利即告消滅。關(guān)于這個(gè)期限，必須是明確的，比如7天、一個(gè)月，而不能是“在……之前”“在……之后”等不明確的約定，否則法官可以就期限問(wèn)題行使自由裁量權(quán)。

其次，如果權(quán)利的主體為復(fù)數(shù)時(shí)，則被特許人全體應(yīng)協(xié)商一致方可行使解除權(quán)，而其中的部分當(dāng)事人無(wú)權(quán)單方解除合同。

再次，由于合同強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人雙方意識(shí)自由，如果當(dāng)事人在合同中約定排除任意解除權(quán)的適用，這樣的約定是否有效呢？在實(shí)踐中也可能碰到這樣的問(wèn)題。對(duì)此，我國(guó)《合同法》和《商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》均沒(méi)有明確規(guī)定。理論界也有不同觀點(diǎn)。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，被特許人的任意解除權(quán)是由其單方享有的法定權(quán)利，當(dāng)事人之間的約定不能排除此項(xiàng)權(quán)利，如“當(dāng)事人之間訂有不為終止之特約，即為終止權(quán)之預(yù)先拋棄者，反于為委任之性質(zhì)，其特約無(wú)效”。但有例外，“然若其委任不獨(dú)以委任人之利益為目的，受任人就將其事務(wù)之處理亦有正當(dāng)之利益關(guān)系，而有處理完畢之必要時(shí)，如許委任人自由終止委任，將使受任人蒙受不測(cè)之損害，故于此時(shí)應(yīng)例外地認(rèn)當(dāng)事人終止權(quán)拋棄之特約有效”。也就是說(shuō)，這種限制任意解除權(quán)的約定違反法律規(guī)定或有違特定合同的基本性質(zhì)時(shí)，特約應(yīng)為無(wú)效，除非合同目的的實(shí)現(xiàn)，對(duì)合同雙方均有正當(dāng)利益。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)事人可以約定排除任意解除權(quán)的適用，但被特許人仍可依據(jù)《合同法》第九十三條、第九十四條及其他合同約定解除合同。其理論基礎(chǔ)是：在不違背法律禁止性規(guī)定的前提下，當(dāng)事人意思自治高于法律的一般規(guī)定。其法律依據(jù)：《合同法》第八條。

筆者認(rèn)為：

在合同訂立過(guò)程中，當(dāng)事人雙方均可根據(jù)意思自治原則處理自己的權(quán)利，當(dāng)事人雙方當(dāng)然可以約定一方或雙方放棄自己的某些權(quán)利。但由于《條例》規(guī)定的任意解除權(quán)是合同基于雙方當(dāng)事人之間信賴關(guān)系而訂立，同樣當(dāng)事人之間的排除任意解除權(quán)的特約，也是基于信賴關(guān)系的基礎(chǔ)而訂立。若信賴關(guān)系缺失時(shí)，這種特約也可被解除。也就是說(shuō)，合同中的排除特約，也可以成為任意解除的對(duì)象。當(dāng)然，如果存在排除特約的情況下，任意解除權(quán)的行使不是基于信賴關(guān)系缺失的原因，而是基于惡意等違背誠(chéng)實(shí)信用和公平原則的其他原因，此時(shí)特約應(yīng)為有效，合同不能被任意解除。

最后，對(duì)于同一份合同，被特許人可能同時(shí)擁有任意解除權(quán)、約定解除權(quán)和法定解除權(quán)，甚至撤銷權(quán)。此時(shí)，若被特許人行使了約定解除權(quán)或法定解除權(quán)或撤銷權(quán)，便應(yīng)視為對(duì)任意解除權(quán)的放棄。當(dāng)然，如果證據(jù)充分，被特許人行使約定解除權(quán)或法定解除權(quán)或撤銷權(quán)，其法律后果會(huì)對(duì)被特許人更有利。

被特許人依法行使任意解除權(quán)后，會(huì)產(chǎn)生一定的法律后果，具體分析如下。