隨著《商業(yè)特許經(jīng)管理?xiàng)l例》的出臺(tái)并實(shí)施，特許經(jīng)營作為一種重要的商業(yè)模式得到推廣和規(guī)范。無論從國家致力推動(dòng)商業(yè)發(fā)展的角度，還是從規(guī)范經(jīng)營防止商業(yè)欺詐的角度，特許經(jīng)營都對(duì)行業(yè)主管部門的管理工作提出了挑戰(zhàn)，同時(shí)也作為一個(gè)新的課題提到了各級(jí)司法、專家學(xué)者的研究之列。特別是最高人民法院從2008年4月1日以后，將此類案件從一般的民商合同糾紛上升為知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛案件，更凸顯其特殊性。這不僅是因?yàn)樘卦S經(jīng)營模式中具有高含量的知識(shí)產(chǎn)權(quán)成分因素，更是因?yàn)樵撃Ｊ降玫搅烁骷?jí)機(jī)關(guān)的高度重視。因此，研究解決此類糾紛中的法律關(guān)系，尤其是司法實(shí)踐中出現(xiàn)的焦點(diǎn)問題，對(duì)于促進(jìn)商業(yè)的發(fā)展，維護(hù)交易的穩(wěn)定，防范糾紛的出現(xiàn)，創(chuàng)建和諧的社會(huì)都具有重要作用。

美國是世界上發(fā)展商業(yè)特許經(jīng)營最早的國家，我國商業(yè)特許經(jīng)營制度的設(shè)立在很大程度上吸收了該國的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，并結(jié)合了我國的具體國情。但受發(fā)展時(shí)間短和經(jīng)驗(yàn)不足的限制，我國的商業(yè)特許經(jīng)營尚未建立起一套完善的法律體系，行業(yè)主管部門對(duì)于該模式的重視程度不高，該商業(yè)行為的監(jiān)管不到位，司法機(jī)關(guān)對(duì)于該類糾紛案件的認(rèn)識(shí)不統(tǒng)一，甚至在個(gè)案的處理上存在著大相徑庭的觀點(diǎn)。首先，對(duì)于該模式究竟是屬于鼓勵(lì)發(fā)展還是限制發(fā)展，各級(jí)行業(yè)主管機(jī)關(guān)及其他司法行政機(jī)關(guān)各持己見，有的政府官員甚至企業(yè)（如成品油等）認(rèn)為特許經(jīng)營是快速發(fā)展商業(yè)，解決就業(yè)的有效渠道；有的司法人員認(rèn)為所謂的特許就是變相的招商加盟陷阱，應(yīng)該遏制；其次，從行政執(zhí)法來看，各級(jí)工商部門認(rèn)為應(yīng)該加大執(zhí)法、懲罰力度，以規(guī)范經(jīng)營，但是苦于相應(yīng)的執(zhí)法程序一直未能出臺(tái)，導(dǎo)致部分特許人有法不依；而作為行業(yè)主管機(jī)關(guān)卻認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的職責(zé)不應(yīng)該以處罰為主，而應(yīng)該以幫助、指導(dǎo)、引導(dǎo)和扶持為主；最后從司法實(shí)踐中法律的適用與裁判標(biāo)準(zhǔn)的角度看，更是千差萬別。僅以我們所去年一年辦理的特許經(jīng)營案件來分析，2009年，我們所共承辦商業(yè)特許經(jīng)營案件226件，涉及北京市海淀、豐臺(tái)、朝陽、宣武、東城、大興、一中院、二中院等法院，以判決方式結(jié)案的有81件，其中當(dāng)事人請(qǐng)求解除的案件有27件，其中因履行合同違約解除的有23件，被法院支持的有9件；因違反信息披露義務(wù)請(qǐng)求解除的有3件，被法院支持的有3件；當(dāng)事人依據(jù)《條例》單方行使解除權(quán)的有1件，被支持的有1件。當(dāng)事人認(rèn)為特許人存有欺詐請(qǐng)求撤銷合同的有44件，被法院支持的有22件。當(dāng)事人請(qǐng)求合同無效的有10件，其中因?yàn)樘卦S人不具備其中兩店一年而無效的有5件，被法院支持的有1件；因?yàn)樘卦S人不具有相應(yīng)資質(zhì)證書的有4件，被法院支持的有1件；因特許人沒有完成備案的有4件，至今未被法院支持。從上述案件中，引發(fā)了筆者對(duì)于特許經(jīng)營糾紛案件的諸多思考：

1

首先，人民法院受理的當(dāng)事人請(qǐng)求解除合同糾紛案件中，一般基于合同履行中的違約問題，比如區(qū)域保護(hù)、質(zhì)量、持續(xù)指導(dǎo)義務(wù)、退換貨等原因造成的履行合同不當(dāng)或者不全面而要求解除合同的比較多，盡管《條例》第23條規(guī)定了違反信息披露義務(wù)和虛假宣傳可以解除合同，但是一般當(dāng)事人依據(jù)該規(guī)定請(qǐng)求解除合同的比較少，依據(jù)《條例》第12條請(qǐng)求解除合同的就更少。在此類案件中，法院一般依據(jù)《合同法》的基本原理，通過審查特許人是不是具備足以解除合同的重大違約或者根本違約行為裁判合同是否被解除，只有海淀區(qū)人民法院依據(jù)《條例》第23條作出過一起因特許人違反信息披露義務(wù)而解除合同的判例，朝陽法院依據(jù)《條例》第12條作出過一起因被特許人的隨意解除權(quán)在合理期限內(nèi)，而判決解除合同的判例。由于作為特殊法的《條例》對(duì)于當(dāng)事人特別是被特許人的權(quán)利，作出了更嚴(yán)格于《合同法》的規(guī)定，海淀法院和朝陽法院據(jù)此的裁判，應(yīng)該是特殊法優(yōu)于一般法的一種大膽嘗試。

2

其次，人民法院受理的當(dāng)事人請(qǐng)求合同無效糾紛案件中，分為兩種情況，一種是被特許人認(rèn)為特許人應(yīng)該根據(jù)《條例》的規(guī)定，具備“兩店一年”的基本條件并依法辦理特許經(jīng)營備案手續(xù)，而特許人在不具備或沒有辦理備案手續(xù)的前提下簽訂的合同；另一種情況是被特許人認(rèn)為特許人從事的經(jīng)營項(xiàng)目屬于國家規(guī)定的特殊行業(yè)，應(yīng)該具備有關(guān)部門的批準(zhǔn)資質(zhì)證書，而特許人在不具備該資質(zhì)的前提下簽署的合同。在這種情況之下的請(qǐng)求合同無效，似乎與特許經(jīng)營的合同性質(zhì)沒有關(guān)系。在這類案件的審理中，只有朝陽法院曾經(jīng)作出過兩起主動(dòng)審查特許人是否具備“兩店一年”的條件，最后以特許人不具備該條件判決解除特許經(jīng)營合同，后來在二中院的調(diào)研報(bào)告中明確了人民法院不宜直接以該條件作為評(píng)判合同效力的唯一依據(jù)。海淀區(qū)法院也曾經(jīng)因?yàn)樘卦S人不具備網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營資格，判決特許人與被特許人所簽署的網(wǎng)上學(xué)習(xí)特許經(jīng)營合同無效，但是無效的理由和依據(jù)均不涉及特許經(jīng)營的專門性規(guī)定。最高法院2009年7月7日在《關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》中，再次明確了合同法規(guī)定的強(qiáng)制性規(guī)定分為效力性強(qiáng)制性規(guī)定和管理性強(qiáng)制性規(guī)定，并界定了其判定標(biāo)準(zhǔn)及其法律后果；朝陽區(qū)法院的裁判再次促進(jìn)了立法的具體化。

3

筆者從整體的角度上看，不主張人民法院依據(jù)《條例》審查合同效力，因?yàn)樘卦S經(jīng)營合同只是《合同法》調(diào)整范疇的一部分，一份特許經(jīng)營合同可能因?yàn)樘卦S人不具備特許經(jīng)營資格或者條件，人民法院可以不確認(rèn)其合同性質(zhì)是特許經(jīng)營合同，但是并不意味著不符合特許經(jīng)營合同特征或條件的合同中其他條款就當(dāng)然歸屬于無效。因?yàn)樘卦S經(jīng)營合同既包含了知識(shí)產(chǎn)權(quán)的授予使用，還包含了產(chǎn)品的銷售，如果說由于特許人的條件或資格不具備《條例》規(guī)定的條件，最多只能說該合同中的特許費(fèi)用收取缺乏依據(jù)，但是不能否認(rèn)當(dāng)事人雙方所達(dá)成的商品買賣一致的其他條款和意思表示。因此以《條例》的管理性強(qiáng)制性規(guī)定確認(rèn)特許經(jīng)營合同完全無效的做法不可取。

再次，人民法院受理的當(dāng)事人請(qǐng)求撤銷合同糾紛案件中，絕大多數(shù)都是以特許人在宣傳資料、廣告中使用了虛假的信息，以申請(qǐng)商標(biāo)充當(dāng)注冊(cè)商標(biāo)，甚至以特許人在合同簽署前沒有進(jìn)行完整的信息披露義務(wù)等為由請(qǐng)求撤銷特許經(jīng)營合同的情形。除了豐臺(tái)法院早期曾以廣告、宣傳資料屬于要約邀請(qǐng)不屬于要約，而駁回被特許人的訴訟請(qǐng)求以外，海淀、朝陽包括豐臺(tái)法院后期的裁判中，都一致認(rèn)為只要特許人在廣告、宣傳資料中有任何不實(shí)成分，均以此為由確認(rèn)特許人對(duì)被特許人構(gòu)成欺詐而判決撤銷合同，完全一改過去司法機(jī)關(guān)“不輕易認(rèn)定合同欺詐并撤銷”的維護(hù)交易穩(wěn)定原則，也突破了其他合同糾紛案件中“沒有充分證據(jù)一般不予認(rèn)定”的基本司法審判原則，顯示出司法機(jī)關(guān)對(duì)于該行業(yè)的普遍認(rèn)識(shí)，那就是“十個(gè)加盟九個(gè)騙”的潛在意識(shí)。

（一）被特許人主體問題

實(shí)踐中，一般特許經(jīng)營合同都是由特許人與自然人之間簽訂的，合同簽訂以后，自然人基于其他法律法規(guī)的規(guī)定，在履行合同中會(huì)設(shè)立經(jīng)營實(shí)體如有限責(zé)任公司、個(gè)體戶等，那么這種情況之下的特許經(jīng)營權(quán)是否必然轉(zhuǎn)讓？特別是在合同中如果有明確約定禁止轉(zhuǎn)讓的情況之下，作為自然人的被特許人需要與他人合作成立有限責(zé)任公司，特別是在成立有限責(zé)任公司以后簽署特許經(jīng)營合同的當(dāng)事人股東又將其股權(quán)轉(zhuǎn)讓給了其他人，這種情況之下的被特許人主體應(yīng)該怎么界定？權(quán)利義務(wù)是否應(yīng)該作為概括轉(zhuǎn)讓看待等等。

筆者認(rèn)為，特許經(jīng)營合同是知識(shí)產(chǎn)權(quán)含量極高的經(jīng)濟(jì)合同，特許人將此資源授予不特定人使用的時(shí)候是具有選擇性的，如果法律不禁止被特許人隨意直接或者間接轉(zhuǎn)讓資源使用權(quán)，必將導(dǎo)致權(quán)利的濫用，損害特許人的基本權(quán)利。為此，我認(rèn)為一般情況之下，特許人應(yīng)該和被特許人在合同中約定特許經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓或者以特許經(jīng)營權(quán)作為合作的條件，沒有約定的，被特許人在進(jìn)行轉(zhuǎn)讓或合作前應(yīng)該征得特許人同意并重新達(dá)成三方協(xié)議，否則應(yīng)該視為違約或者侵權(quán)，訴訟中或者行政執(zhí)法中就應(yīng)該據(jù)此確定被特許人主體。

（二）合同性質(zhì)的認(rèn)定問題

《條例》實(shí)施以后，很多特許人為了規(guī)避備案的行政管理強(qiáng)制性規(guī)定，經(jīng)常在實(shí)際經(jīng)營中以代理銷售、授權(quán)使用、總經(jīng)銷等協(xié)議名稱，或采用不收取加盟費(fèi)的方式掩蓋特許經(jīng)營的實(shí)質(zhì)；也有個(gè)別委托代理合同當(dāng)事人，依據(jù)《條例》的規(guī)定，以對(duì)方當(dāng)事人未履行信息披露義務(wù)，請(qǐng)求解除相關(guān)合同。這造成司法實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)特許經(jīng)營合同按照一般其他經(jīng)營合同審查處理，其他一般經(jīng)營合同歸屬于特許經(jīng)營合同處理的情形。

筆者認(rèn)為根據(jù)最高人民法院的有關(guān)司法解釋，當(dāng)合同內(nèi)容與名稱不一致時(shí)，應(yīng)該依據(jù)合同內(nèi)容來確定合同的性質(zhì)，那么如何界定商業(yè)特許經(jīng)營合同呢？我認(rèn)為應(yīng)該從以下五個(gè)方面綜合判定，即“四個(gè)一”和“一個(gè)環(huán)節(jié)”：統(tǒng)一的管理模式，統(tǒng)一的經(jīng)營模式，統(tǒng)一的形象標(biāo)志，統(tǒng)一的產(chǎn)品或服務(wù)渠道，一個(gè)完整的“授予—經(jīng)營—消費(fèi)”流通環(huán)節(jié)。也就是說經(jīng)營者如果是按照商標(biāo)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)持有者的統(tǒng)一管理模式，統(tǒng)一經(jīng)營思路和理念，使用同樣的形象或標(biāo)志，通過統(tǒng)一的渠道最終實(shí)現(xiàn)對(duì)同一產(chǎn)品的銷售，那么這種經(jīng)營行為就應(yīng)該視為商業(yè)特許經(jīng)營行為，商標(biāo)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)持有人與實(shí)際經(jīng)營者之間簽署的包含商標(biāo)等資源使用權(quán)在內(nèi)的合同就應(yīng)該定性為商業(yè)特許經(jīng)營合同。

（三）兩店一年及備案效力問題

從《條例》實(shí)施一年有關(guān)機(jī)關(guān)受理的民事糾紛和行政投訴案件來看，一段時(shí)期“特許人不具備兩店一年和沒有備案”一度成為被特許人向商務(wù)行政機(jī)關(guān)投訴的主要問題，也曾經(jīng)有很多的被特許人以此為由申請(qǐng)法院確認(rèn)合同無效。上述投訴曾引起行政主管部門的高度重視，國務(wù)部也曾廣泛聽取了有關(guān)部門的意見。行政主管部門本著促進(jìn)特許經(jīng)營模式的發(fā)展，維護(hù)市場的交易穩(wěn)定，結(jié)合中國商業(yè)經(jīng)營中的具體情況，對(duì)《條例》的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行了細(xì)化，比如關(guān)聯(lián)公司的直營店可以視為直營店；夫妻分別經(jīng)營的可以視為具有關(guān)聯(lián)性等等，從某種意義上說，這種管理性規(guī)定更為具體、更為明確。

但是在司法審判實(shí)踐中，無論是從《條例》的事后備案制度還是從《合同法》無效的理論，由于部分法院對(duì)此認(rèn)識(shí)不足，以《條例》是行政法規(guī)，《合同法》有規(guī)定“違反行政法規(guī)禁止性規(guī)定的即為無效”，即簡單地認(rèn)定只要是不具備“兩店一年”或沒有備案的，就判定合同無效。為此，最高人民法院于2009年7月7日出臺(tái)了《關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》，對(duì)于強(qiáng)制性規(guī)定分為管理性和效力性作了明確的定義，同時(shí)就界定提出了嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)。在這一理論的指導(dǎo)下，至今已經(jīng)基本形成了統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)即：“兩店一年”和備案只是管理性的規(guī)定，不能以此確認(rèn)合同當(dāng)然無效。

（四）信息披露問題

從《條例》的出臺(tái)到實(shí)施，應(yīng)該說信息披露一直是困擾行業(yè)主管部門、司法行政執(zhí)法機(jī)關(guān)、特許經(jīng)營企業(yè)的話題，哪些信息應(yīng)該披露？什么時(shí)候披露？以什么形式披露？在披露過程中怎么樣保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)或商業(yè)秘密？在信息披露過程中出現(xiàn)與《條例》第17條相沖突的內(nèi)容怎么界定處理等等，都是一直備受關(guān)注的問題。特許人認(rèn)為，由于《條例》不僅規(guī)定信息披露應(yīng)該提前三十天完成，而且披露的內(nèi)容眾多詳盡，勢(shì)必導(dǎo)致商業(yè)秘密被侵犯，特別是同業(yè)競爭中的惡意行為更是防不勝防。行業(yè)主管機(jī)關(guān)認(rèn)為《條例》規(guī)定信息披露是為了保障行業(yè)的穩(wěn)步發(fā)展，規(guī)制當(dāng)事人之間的誠信交易，參照了世界上諸多先進(jìn)和發(fā)達(dá)國家的做法并結(jié)合中國國情制定的，對(duì)于保護(hù)被特許人有特殊的意義和作用。司法機(jī)關(guān)認(rèn)為既然《條例》有規(guī)定，當(dāng)事人據(jù)此請(qǐng)求就應(yīng)該予以支持。

然而在筆者看來，根據(jù)美國等國際上商業(yè)發(fā)達(dá)的國家做法上看，進(jìn)行信息披露首先是讓不特定被特許人參考、選擇是否加盟該項(xiàng)目的前提和基礎(chǔ)，沒有必要的信息披露，就無所謂這種模式中的“特許”概念；其次，站在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，特別是我們國家對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識(shí)現(xiàn)狀的角度，信息披露宜按照事前、事中和事后三個(gè)階段分別對(duì)待，特別是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在進(jìn)行監(jiān)督檢查和違法行為查處，人民法院在審查民事糾紛案件時(shí)，尤其應(yīng)該恰如其分的把握，不能簡單地以特許人在合同簽署前沒有履行信息披露的義務(wù)，即宣告特許人的行為違法，甚至以此為由解除或撤銷合同。當(dāng)然，特許人有惡意或故意行為的主觀目的的除外。

（五）合同被解除、撤銷或確認(rèn)無效以后的處理問題

隨著《條例》的實(shí)施，一方面，法院和行政機(jī)關(guān)受理的商業(yè)特許經(jīng)營投訴與訴訟案件大幅上升，另一方面，由于社會(huì)上公認(rèn)特許人涉嫌商業(yè)欺詐，被特許人處于弱勢(shì)和劣勢(shì)地位，導(dǎo)致對(duì)特許人違法行為的行政處罰案件和判令合同解除、撤銷等特許人敗訴的案件越來越多，這勢(shì)必出現(xiàn)一個(gè)法律后果即：合同被解除以后特許經(jīng)營費(fèi)用以及當(dāng)事人損失賠償費(fèi)用如何處理的問題。此前，很多法院認(rèn)為合同無論是被解除、撤銷、確認(rèn)無效，特許人應(yīng)該返還被特許人繳納的特許經(jīng)營費(fèi)用，被特許人應(yīng)該返還依合同取得的特許產(chǎn)品，有的甚至要求特許人賠償被特許人包括既得利益在內(nèi)的實(shí)際損失。

筆者認(rèn)為應(yīng)該區(qū)別對(duì)待。首先，特許經(jīng)營費(fèi)用實(shí)際上是一種資源的使用費(fèi)，如果由于特許人的過錯(cuò)導(dǎo)致合同被撤銷或者合同被確認(rèn)無效，那么全額返還加盟費(fèi)等特許經(jīng)營費(fèi)用無可厚非。但是，如果是由于特許人的不當(dāng)履行，甚至是雙方當(dāng)事人協(xié)商一致解除合同，那么特許經(jīng)營費(fèi)用就應(yīng)該分段計(jì)算并部分償還；其次，關(guān)于相互返還問題，一般情況之下，特許人返還被特許人加盟費(fèi)用很容易，但是被特許人返還特許人財(cái)產(chǎn)則十分困難，因?yàn)楹贤唤獬⒊蜂N或確認(rèn)無效時(shí)，該合同可能已經(jīng)履行很長一段時(shí)間甚至是已經(jīng)履行期限屆滿，這個(gè)時(shí)候的財(cái)產(chǎn)至少部分已經(jīng)銷售，有的是被特許人因此獲得了巨大的銷售利益。這時(shí)，如果仍然按照合同價(jià)格進(jìn)行結(jié)算就顯失公平；最后，在損害賠償上，如果合同被解除，那么說明合同的履行是被迫中止，既得利益的補(bǔ)償情有可原。但是，如果合同被撤銷或者被確認(rèn)無效以后，從立法本意上講，屬于回到初始狀態(tài)，那么支持既得利益顯然是不公平的。