特許連鎖經(jīng)營是近年來發(fā)展十分迅速的企業(yè)經(jīng)營形式，目前，國內(nèi)主要關(guān)注特許權(quán)的出讓、加盟契約的簽訂和連鎖業(yè)務(wù)管理等方面。然而，從本質(zhì)上講，特許連鎖是企業(yè)之間的交易制度和交易模式，而且特許連鎖也不僅局限在商業(yè)企業(yè)之間，實(shí)際上是供應(yīng)商與購買商之間的契約聯(lián)盟。構(gòu)建特許連鎖經(jīng)營體系必須首先建立企業(yè)間合理、有效的交易規(guī)則，發(fā)達(dá)國家十分重視這一問題。目前，發(fā)達(dá)國家采用比較多的是“選擇性銷售制度”，本文簡(jiǎn)要介紹國外的選擇性銷售制度及其規(guī)則，以圖幫助完善中國企業(yè)之間的交易制度，促進(jìn)特許連鎖經(jīng)營的健康發(fā)展。

選擇性銷售制度的適用原則

所謂選擇性銷售制度是指供應(yīng)商（主要是生產(chǎn)廠家）按照一定的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)銷售商（包括代理商、批發(fā)商和零售商等）進(jìn)行選擇，未被選上的銷售商不許銷售自己產(chǎn)品的一種交易制度。生產(chǎn)廠家（供應(yīng)商）采用選擇性銷售方式的目的是為了避免多家銷售商相互競(jìng)爭(zhēng)而導(dǎo)致自己價(jià)格的下降、維護(hù)廠家和銷售商的一定利益、便于對(duì)市場(chǎng)進(jìn)行管理和控制。該制度在汽車、家電、照相機(jī)、化妝品、報(bào)紙等許多領(lǐng)域廣泛存在，尤其是高檔的、品牌知名度高的廠家普遍采用選擇性銷售制度。

生產(chǎn)廠家對(duì)銷售商進(jìn)行選擇的實(shí)質(zhì)是對(duì)銷售商采取了限制、排斥和歧視的政策，妨礙了市場(chǎng)自由交易的原則，該制度對(duì)價(jià)格的保護(hù)性和封閉性也與現(xiàn)代市場(chǎng)開放化的要求不相一致。因此，選擇性銷售制度有一定的壟斷性和不正當(dāng)嫌疑，近年來，歐、美、日等市場(chǎng)在化妝品、家電等行業(yè)圍繞選擇性銷售制度產(chǎn)生的法律訴訟不斷增加，反映了該制度存在不少的爭(zhēng)議。雖然，選擇性銷售制度存在不少法律問題，但是在發(fā)達(dá)國家并沒有禁止該制度的存在和發(fā)展。實(shí)際上，許多國家和地區(qū)是將選擇性銷售制度作為壟斷禁止的例外事項(xiàng)加以特殊處理的，這就為該制度提供了生存空間。

歐、美、日等國家和地區(qū)，對(duì)選擇性銷售制度采取了限制與寬容相結(jié)合的政策和態(tài)度，但是由于各國法律條款和理解的差別，他們?cè)谶x擇性銷售制度的適用性上有一定的不同。相比而言，歐盟的適用規(guī)則較嚴(yán)，其次是日本，美國比較寬松。

歐共體條約（羅馬條約）第85條的第一款界定了被禁止的壟斷行為。根據(jù)第一款的精神和原則，選擇性銷售制度是適用壟斷條款的，但是第85條的第三款又對(duì)一些例外情況作出了說明。該條款規(guī)定凡是為了改善商品生產(chǎn)和流通、實(shí)現(xiàn)技術(shù)與經(jīng)濟(jì)進(jìn)步和保護(hù)消費(fèi)者利益而產(chǎn)生的；為達(dá)到上述目的對(duì)交易者作出的必要的、不可缺少的限制；在產(chǎn)品的實(shí)質(zhì)部分采取的排隊(duì)競(jìng)爭(zhēng)的措施等不屬于第一款禁止的范圍。換言之，雖然具有第一款規(guī)定的性質(zhì)，但符合第三款的規(guī)定，不屬于壟斷行為，在法律上是被容許的。

按照例外條款的規(guī)定，單純的選擇性銷售制度，即基于對(duì)轉(zhuǎn)賣者（銷售商）的技術(shù)資格和營業(yè)設(shè)施條件等要求對(duì)銷售商進(jìn)行的選擇；選擇標(biāo)準(zhǔn)是針對(duì)所有的潛在銷售商統(tǒng)一制定的，而且在使用上是無差別的，這兩項(xiàng)條件就不違反第一項(xiàng)條款的規(guī)定。從這兩項(xiàng)條件看，其選擇性銷售制度合法性的重要原則是廠家必須以定性的標(biāo)準(zhǔn)選擇銷售商。所謂定性的標(biāo)準(zhǔn)是指客觀的、對(duì)商品銷售而言是合理的、必需的。相反，定量的標(biāo)準(zhǔn)，如規(guī)定銷售目標(biāo)、規(guī)定庫存數(shù)量、附加促銷義務(wù)和限制特定地區(qū)銷售商的數(shù)量等，不屬于第三項(xiàng)例外條款認(rèn)可的范疇。

美國反托拉斯法主要關(guān)注廠家的銷售政策、銷售活動(dòng)是否屬于謝爾曼法第1條禁止的限制性交易契約，對(duì)銷售代理契約中的條款的合理性考慮得不多。美國對(duì)流通活動(dòng)的規(guī)則是建立在自由交易精神基礎(chǔ)上的，流通規(guī)則中的第一項(xiàng)原則是賣方具有完全的選擇交易對(duì)手的自由，賣方可以用任何理由拒絕交易，完全擁有反托拉斯法鼓勵(lì)企業(yè)自主開展經(jīng)營活動(dòng)的宗旨，承認(rèn)私人企業(yè)自由選擇交易對(duì)手的權(quán)利?；谧杂蛇x擇交易對(duì)手的原則，制造商單方面就可以拒絕與不符合交易條件或不遵守事先公告方針的交易者進(jìn)行交易。流通規(guī)則中的第二項(xiàng)原則是不允許賣方限制、束縛買方處分商品的自由。換言之，買方對(duì)獲得所有權(quán)的商品具有完全的處分權(quán)利。賣方在商品所有權(quán)轉(zhuǎn)移出去之后，如果簽定有限制買方自由處分商品內(nèi)容的協(xié)定，就違反了確保交易自由的公共政策，是不允許的。

由此可見，美國反托拉斯法對(duì)生產(chǎn)商與銷售商簽宣揚(yáng)垂直性限制契約的態(tài)度是建立在賣方自由選擇交易和買方自由處分商品兩者微妙平衡基礎(chǔ)上的。換言之，反托拉斯法在廣泛承認(rèn)賣方自由選擇交易對(duì)手權(quán)利的同時(shí)，也廣泛地承認(rèn)買方自由處分商品的權(quán)利，這種思想至今還深深地保留在反托拉斯法的實(shí)踐中。在這一點(diǎn)上，歐盟有所不同，歐盟既對(duì)賣方選擇交易對(duì)手的自由進(jìn)行了限制，也對(duì)買方的選擇自由進(jìn)行了限制，尋求兩者的平衡。

日本對(duì)選擇性銷售制度的管制主要體現(xiàn)在公平交易委員會(huì)于1991年公布的“流通?交易慣例指針”。該指針沒有明確提出選擇性銷售制度的合法性問題，只對(duì)生產(chǎn)廠家限制交易對(duì)手和限制銷售方法提出是違法的。另外，該指針將生產(chǎn)廠家為了維持自身的銷售秩序、保護(hù)零售價(jià)格而禁止銷售商之間發(fā)生交易的做法也視作違法。根據(jù)日本有關(guān)規(guī)則的精神可以看出，一般意義上的選擇性銷售制度是可行的，但是該制度其中的個(gè)別內(nèi)容和詳細(xì)條款有可能與反壟斷法相抵觸。

選擇性銷售制度的許可條件

歐、美、日各國對(duì)選擇性銷售制度的規(guī)定基本上是原則性的東西，標(biāo)準(zhǔn)很不清晰，在掌握上存在一定的難度，在實(shí)踐中判斷哪些協(xié)定不受反壟斷條款的限制是一項(xiàng)操作性很強(qiáng)的工作。因此，必須了解各國獲得許可的途徑和條件。

歐洲在認(rèn)可選擇性銷售制度中有兩種決定方式:第一種方式是根據(jù)個(gè)別企業(yè)提交的申請(qǐng)來決定；第二種是歐盟委員會(huì)對(duì)不同類型的協(xié)定分別規(guī)定哪些適用第一款，在什么情形下作為例外適用第三款，這些規(guī)定一般都有有效時(shí)間，時(shí)期過后規(guī)定也就發(fā)生變化。這兩種方式適用于不同的情況，比如1985年對(duì)該規(guī)則進(jìn)行了修訂，新規(guī)則生效期到2005年。除汽車外，其他商品是否可以采用選擇性銷售方式則采用個(gè)別審查的方法，不作出一般性的規(guī)定。

目前，歐盟承認(rèn)的可以采用選擇性銷售制度的商品大致分為兩個(gè)范圍：第一是高技術(shù)產(chǎn)品、需要一定的店鋪設(shè)施、特別的銷售隊(duì)伍和提供售后服務(wù)的商品，包括汽車、家電產(chǎn)品、計(jì)算機(jī)、照相機(jī)、高級(jí)鐘表等；第二是品牌形象十分重要的產(chǎn)品，如香水、高級(jí)化妝品、高級(jí)陶瓷用品、貴金屬等。除此之外，商品壽命很短、需要特殊流通方式的商品，如報(bào)紙等也可以采用選擇性銷售制度。不能采用選擇性銷售制度的主要是香煙、大眾鐘表等批量生產(chǎn)的廉價(jià)商品。雖然選擇性銷售制度許可條件與商品特性有直接關(guān)系，但是具體是否能夠獲得選擇性銷售制度的許可條件與商品特性有直接關(guān)系，但是具體是否能夠獲得選擇性銷售制度的認(rèn)可在很大程度上取決于個(gè)別因素。從實(shí)際結(jié)果看，一種商品是否可以采用選擇性銷售制度不僅僅取決于商品特性，而且還取決于其他各種理由和廠家在銷售上的必要性。

歐盟委員會(huì)在審查企業(yè)個(gè)別申請(qǐng)選擇性銷售制度時(shí)掌握的基本標(biāo)準(zhǔn)是商品在銷售中需要營業(yè)員、店鋪等條件的支持，商品特性與銷售條件的吻合性是企業(yè)選擇銷售商的本質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)。這種本質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)對(duì)于確保該商品的適當(dāng)流通是合理的、必要的。企業(yè)在運(yùn)用這一本質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)時(shí)不是差別化的，能夠確保符合該標(biāo)準(zhǔn)的的銷售商都能參加。

另外，歐盟原則上對(duì)符合上述條件的商品，還規(guī)定不能以數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)為理由申請(qǐng)選擇性銷售制度。所謂數(shù)量性的標(biāo)準(zhǔn)主要指兩種情況：

第一、按照銷售額完成指標(biāo)選擇銷售商，即不能以銷售商的業(yè)績作為選擇標(biāo)準(zhǔn)；

第二、在一定地區(qū)內(nèi)限制銷售商的數(shù)量，即不能以某一地區(qū)銷售商數(shù)量太多為借口選擇銷售商。

選擇性銷售制度是建立在生產(chǎn)商與銷售商簽訂的交易協(xié)議之上的，協(xié)議的具體內(nèi)容是衡量該制度是否可以獲得許可的重要方面。一般而言，交易協(xié)議最普遍的條款是廠家對(duì)銷售商的交易行為和銷售方法作出限制。比如，廠家要求銷售商必須按照廠家制定的價(jià)格銷售，否則取消交易資格。再比如廠家要求銷售商保持一定的銷售方法，例如化妝品廠家禁止銷售商采用自助銷售方式，必須采用面對(duì)面銷售方式等。

對(duì)這些具體協(xié)議條款的審查，各國掌握的標(biāo)準(zhǔn)有較大的差異。一般而言，歐盟禁止廠家以破壞價(jià)格和不執(zhí)行廠家的銷售方法為由排除銷售商。對(duì)不執(zhí)行規(guī)定的銷售商，廠家可以單方面解除交易關(guān)系。日本對(duì)廠家限制銷售方法的做法也做出了規(guī)定：如果廠家以確保商品的安全性、保證品質(zhì)、維護(hù)商標(biāo)信用等合理的理由對(duì)零售商的銷售方法進(jìn)行限制，可以獲得法律的認(rèn)可。將同等條件追加給其他零售商的做法也不違背反壟斷法。生產(chǎn)廠家如果能夠說明采用特定的銷售方法是必要的、合理的，那么廠家限制銷售方的做法是被認(rèn)可的。在這里，作出判斷的依據(jù)是商品特性，商品本身是判斷的直接對(duì)象。

選擇性銷售制度的申請(qǐng)和批準(zhǔn)

對(duì)個(gè)別企業(yè)而言，在實(shí)施選擇性銷售制度之前最好經(jīng)過申請(qǐng)和批準(zhǔn)程序。在這方面，各國也存在很大不同。歐盟具有比較完善的申請(qǐng)和批準(zhǔn)制度；日本沒有正式的申請(qǐng)和批準(zhǔn)制度，但建立了事先咨詢制度，可以為企業(yè)提供政策咨詢，可以明確告訴廠家哪些做法不違法。

在歐盟，供應(yīng)商要采用選擇性銷售制度需要向歐盟委員會(huì)提出申請(qǐng)，申請(qǐng)者必須屬于第三項(xiàng)條款規(guī)定的四種情況。提交的申請(qǐng)必須同時(shí)包括基于第85條第三項(xiàng)條款將自己排隊(duì)在壟斷禁止之外的個(gè)別適用申請(qǐng)（notific-ation for exemption）和請(qǐng)求確認(rèn)自己不屬于第85條第一項(xiàng)條款禁止范圍的申請(qǐng)（applic-ation for negative clearance）。申請(qǐng)受理后，歐盟委員會(huì)將申請(qǐng)書遞送成員國的主管機(jī)構(gòu)，給予發(fā)表意見的機(jī)會(huì)。然后將申請(qǐng)的主要內(nèi)容向利害關(guān)系者公告，給第三者發(fā)表意見的機(jī)會(huì)。最后與“限制行為與壟斷咨詢委員會(huì)”協(xié)商，做出決定。通常，在一個(gè)決定中對(duì)契約中的某些條款給予適用許可，對(duì)其他條款給予不干涉證明。

歐盟委員會(huì)在決定中可能附加一些條件和義務(wù)，適用許可是受時(shí)間限定的，一般的有效期是5到15年。適用許可在有效期滿后，如果滿足第85條第三項(xiàng)的要求，可以通過申請(qǐng)繼續(xù)成立。歐盟委員會(huì)如果認(rèn)定決定的基礎(chǔ)和事實(shí)發(fā)生變化，可以取消和變更決定。除涉及企業(yè)的商業(yè)秘密之外，決定的內(nèi)容在政府公報(bào)中刊載利害關(guān)系者（包括申請(qǐng)者之外的第三方）如果對(duì)此決定不服，可以向歐洲法院提起訴訟。

在申請(qǐng)?zhí)峤坏綒W盟委員會(huì)到作出決定之前，申請(qǐng)書具有使申請(qǐng)者行為免受處罰的作用，即歐盟委員會(huì)對(duì)兩種情況不能作處罰：

第一、申請(qǐng)書中請(qǐng)求批準(zhǔn)的行為；

第二、申請(qǐng)書未記載、在申請(qǐng)之后發(fā)生的、在適用許可決定未通知之前的行為。

歐盟委員會(huì)的決定具有法律效力和行政保障。歐盟批準(zhǔn)選擇性銷售制度申請(qǐng)的標(biāo)準(zhǔn)是比較模糊的，申請(qǐng)者除了要從商品特性上解釋限定銷售商的必要性之外，還可以通過其它理由陳述。

日本的“流通?交易慣例指針”建立了事前咨詢制度。該制度規(guī)定，當(dāng)企業(yè)提出事前咨詢請(qǐng)求時(shí)，公正交易委員會(huì)事務(wù)局可以對(duì)企業(yè)咨詢的問題給予必要的解答，幫助企業(yè)認(rèn)識(shí)有關(guān)的法律規(guī)定。如果企業(yè)咨詢的問題與法律規(guī)定不相抵觸，可以明示該問題不會(huì)受到法律措施的干涉。事務(wù)局的答復(fù)可以附加時(shí)間限制和其他條件，當(dāng)作出答復(fù)的基礎(chǔ)和事實(shí)發(fā)生變化后可以撤回答復(fù)。咨詢的內(nèi)容和答復(fù)除涉及企業(yè)機(jī)密部分之外，要毫無保留地公布。答復(fù)一般對(duì)所咨詢問題以“不予追究”的形式下達(dá)，但并不意味著是最終結(jié)論，答復(fù)是由公正交易委員會(huì)事務(wù)局作出的非正式?jīng)Q定的，是一種行政指導(dǎo)和咨詢，不代表公正交易委員會(huì)的判斷。對(duì)咨詢問題進(jìn)行公布的目的是向其他利害關(guān)系者提供發(fā)表意見的機(jī)會(huì)，對(duì)答復(fù)有不同意見的利害關(guān)系者可以先例申請(qǐng)異議和抗訴的權(quán)利。

對(duì)事前咨詢問題的答復(fù)不屬于法律措施，也不是行政處理決定，這一點(diǎn)與歐盟不同。歐盟委員會(huì)作出的“不予追究”或免除壟斷適用條款的決定具有法律性質(zhì)。但是，事前咨詢制度作為“流通、交易慣例指針”的外延，可以檢查選擇性銷售制度的適用界限，對(duì)企業(yè)正確實(shí)施選擇性銷售制度是有益的。