特許經(jīng)營--效力性VS管理性，這樣的規(guī)范你懂了嗎？
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更新日期：2020-05-29 03:45:00
來源：北京奕明律師事務(wù)所
有這樣一則案例：2008年，北京某科技有限公司與北京某健身俱樂部有限公司簽訂了《代理合同》，北京某科技有限公司將自身的全套運營方案賣與健身俱樂部，同時贈送光盤200張，健身俱樂部支付代理費20萬元。后雙方因合同履行產(chǎn)生糾紛，健身俱樂部將該科技公司告上法庭，起訴理由為：《音像制品管理條例》第五條規(guī)定，國家對批發(fā)、零售音像制品，實行許可制度；未經(jīng)許可，任何單位和個人不得從事音像制品的批發(fā)、零售等活動。北京某科技公司在簽訂《代理合同》時尚未取得音像制品經(jīng)營許可證，違反了《音像制品管理條例》的規(guī)定，根據(jù)《合同法》第五十二條規(guī)定，雙方簽訂的《代理合同》無效。目前，本案仍在審理過程中。
《中華人民共和國合同法》第五十二條對無效合同的情形進(jìn)行了列舉性的說明，其中第（五）項規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效。問題在于我國現(xiàn)行的許多法律、行政法規(guī)中，大量出現(xiàn)“強(qiáng)制性規(guī)定”的條款，僅從立法的文義上去理解、適用法律，將造成很多合同被認(rèn)定為無效合同，這有違民事意思自治原則和促成交易的合同法精神，反映了國家對民事合同的過多干預(yù)。
在理論界，隨著對強(qiáng)制性規(guī)范對合同效力的影響，開始重視對強(qiáng)制性規(guī)范的進(jìn)一步區(qū)分，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將傳統(tǒng)法學(xué)基礎(chǔ)理論中的強(qiáng)制性規(guī)定進(jìn)一步的區(qū)分為效力性規(guī)范和管理性規(guī)范。效力性規(guī)范著重強(qiáng)調(diào)對違反行為的法律行為價值的評價，以否認(rèn)其法律效力為目的；管理性規(guī)范著重強(qiáng)調(diào)對違反行為的事實行為價值的評價，以禁止其行為為目的。管理性規(guī)范的作用在于對違反者加以制裁，以禁遏其行為，但不否認(rèn)其行為私法上的效力。只有違反效力性規(guī)范的合同才會被認(rèn)定為無效，而違反管理性規(guī)范則不會導(dǎo)致合同無效。 此外，還有觀點認(rèn)為，對于強(qiáng)制性規(guī)范對合同效力影響，是否違反強(qiáng)制性法規(guī)只是一種形式上的觀察，并不能直接作為決定合同無效與否的標(biāo)準(zhǔn)，具體的合同是否應(yīng)當(dāng)無效，應(yīng)該就強(qiáng)制性規(guī)范所保護(hù)的利益種類和性質(zhì)來決定。對于違反強(qiáng)制性法律規(guī)定的合同來說，無效并非唯一可取的手段。如果刑法、行政法的制裁方法或者其他民事責(zé)任已經(jīng)足以達(dá)到法律規(guī)范的制裁目的時，應(yīng)當(dāng)盡量將合同解釋為有效?！ ≡趯徟袑崉?wù)界，長期以來確定的基本原則是，違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的合同一般認(rèn)定為無效，但是在某種情況下，允許當(dāng)事人對合同效力予以補正。但隨著時間的推移，實務(wù)界也對強(qiáng)制性規(guī)范進(jìn)行了進(jìn)一步的區(qū)分，將其劃分為效力性規(guī)范和管理性規(guī)范。認(rèn)為違反效力性規(guī)范的合同無效，但是否違反管理性規(guī)范并不是認(rèn)定合同效力的依據(jù)。2009年2月9日，最高人民法院審議通過了《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》，該司法解釋第十四條明確規(guī)定，合同法第五十二條第（五）項規(guī)定的“強(qiáng)制性規(guī)定”，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定。這正是對上述理論的總結(jié)，并以司法解釋的方式賦予其法律上的效力。
但問題是，司法解釋并沒有明確何為“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”，也沒有指出“管理性強(qiáng)制性規(guī)定”與“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”究竟有何區(qū)別？致使廣大的法律從業(yè)人員在運用該條法律規(guī)范時仍然感覺到無所適從。
王利明教授認(rèn)為，區(qū)分效力性規(guī)范和管理性規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)是：第一，法律、法規(guī)明確規(guī)定違反強(qiáng)制性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或者不成立的，該規(guī)定屬于效力規(guī)定。第二，法律、法規(guī)雖然沒有明確規(guī)定違反強(qiáng)制性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或者不成立的，但違反該規(guī)定以后若使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為該規(guī)范為效力性規(guī)范。第三，法律、法規(guī)沒有明確規(guī)定違反強(qiáng)制性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或者不成立，違反該規(guī)定以后若使合同繼續(xù)有效并不損害國家利益和社會公共利益，而只是損害當(dāng)事人的利益，則該規(guī)范就不屬于效力性規(guī)范，而是管理性規(guī)范。
上述理論將行為發(fā)生所侵犯的利益主體作為區(qū)分效力性規(guī)范和管理性規(guī)范的依據(jù)，為效力性規(guī)范和管理性規(guī)范的區(qū)分提供了重要依據(jù)。但是，在某些情況下，嚴(yán)格區(qū)分某一行為侵犯的是國家或社會公共利益還是當(dāng)事人個人利益，并不是一件容易的事情，法律對此也沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)，因此，此分法依然沒有滿足到可以判斷所有強(qiáng)制性規(guī)范的程度。
《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第16條明確指出，人民法院應(yīng)當(dāng)綜合法律法規(guī)的意旨，權(quán)衡相互沖突的權(quán)益，諸如權(quán)益的種類、交易安全以及其所規(guī)制的對象等，綜合認(rèn)定強(qiáng)制性規(guī)定的類型。如果強(qiáng)制性規(guī)范規(guī)制的是合同行為本身即只要該合同行為發(fā)生即絕對地?fù)p害國家利益或者社會公共利益的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。如果強(qiáng)制性規(guī)定規(guī)制的是當(dāng)事人的“市場準(zhǔn)入”資格而非某種類型的合同行為，或者規(guī)制的是某種合同的履行行為而非某類合同行為，人民法院對于此類合同效力的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)慎重把握，必要時應(yīng)當(dāng)征求相關(guān)立法部門的意見或者請示上級人民法院?！吨笇?dǎo)意見》在吸納了各種學(xué)術(shù)觀點的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步指出涉及“市場準(zhǔn)入資格”的法律規(guī)范為管理性強(qiáng)制性法律規(guī)范，具有更強(qiáng)的可操作性，同時也表現(xiàn)了對于認(rèn)定合同無效的審慎態(tài)度，但仍舊沒有提出明確的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。
筆者認(rèn)為，區(qū)分管理性法律規(guī)范和效力性法律規(guī)范的重要標(biāo)準(zhǔn)在于該行為是否具有補正性。從立法目的看，如果該規(guī)范是為了實現(xiàn)管理的需要而設(shè)置，而不是為了側(cè)重內(nèi)容本身，并且其本身結(jié)果的出現(xiàn)并非不可容忍，只要行為人在事后補正，并不會造成國家、社會或當(dāng)事人利益的損失，則此類規(guī)范是管理性規(guī)定。如果行為本身及其結(jié)果自始受到嚴(yán)厲的否定性評價，該行為一旦實施將造成國家、社會或個人利益的不可恢復(fù)，則此類規(guī)范為效力性規(guī)范。這也正與《指導(dǎo)意見》中關(guān)于“市場準(zhǔn)入資格”的規(guī)定不謀而合，也就是說，行為人在實施某種行為時，雖然不具備某種資格，但如果這種資格的設(shè)置只是為了行政管理的需要，行為的實施并不必然損害國家、社會或當(dāng)事人個人利益，且行為人也完全可以在事后彌補自己的過錯，那么行為人實施的這種行為應(yīng)該就是有效的。此外，在房地產(chǎn)的有關(guān)司法解釋中，也可以看到該理論的影子，《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定，“出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定有效”。
因此，總體來說，人民法院在認(rèn)定合同無效時，應(yīng)該堅持審慎態(tài)度，如果當(dāng)事人的行為并不必然損害國家、社會公共利益，且當(dāng)事人可以在事后補正自己過錯的時候，應(yīng)該從尊重當(dāng)事人意思自治和維護(hù)交易穩(wěn)定的原則出發(fā)，認(rèn)定其行為有效。
