特許經(jīng)營--外商進(jìn)入，讓你贏在起跑線上
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更新日期：2020-05-29 03:54:00
來源：北京奕明律師事務(wù)所
然而，對于特許企業(yè)在中國境內(nèi)發(fā)展特許經(jīng)營時，前期需要準(zhǔn)備哪些工作？一直困擾很多國外特許經(jīng)營公司，本文作者將就有關(guān)法律問題進(jìn)行解析，希望能幫助外國公司更多了解中國目前特許經(jīng)營方面的法律問題。
首先，前期要了解中國的法律，是否允許外國企業(yè)在中國發(fā)展加盟商？在發(fā)展加盟商過程中哪些發(fā)展的行業(yè)會受到限制？ 我國2004年6月1日開始施行的《外商投資商業(yè)領(lǐng)域管理辦法》（商務(wù)部令2004年第8號）（以下簡稱《辦法》），第三條規(guī)定，外國公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織或者個人必須通過在中國境內(nèi)設(shè)立的外商投資企業(yè)從事特許經(jīng)營活動。因此2004年6月1日之2007年5月1日以前，在我國從事特許經(jīng)營的外國公司、企業(yè)等應(yīng)該先按照《辦法》成立外商投資企業(yè)，然后才能以外國公司的名義在我國從事特許經(jīng)營。但自《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》(國務(wù)院令第485號)（以下簡稱《條例》）2007年5月1日實施以來，對于外國公司在中國從事特許經(jīng)營活動，是否還要設(shè)立外商投資企業(yè)才能從事特許經(jīng)營活動，《條例》未就此項做出明確的規(guī)定。于是，外國企業(yè)就會產(chǎn)生一種疑問，我公司是否還必須先在中國境內(nèi)設(shè)立一個外商投資企業(yè)，再由該外商投資企業(yè)在國內(nèi)設(shè)立直營店，然后由該外商投資企業(yè)在國內(nèi)進(jìn)行特許經(jīng)營活動？我外國公司是否可以直接在國內(nèi)開展特許經(jīng)營活動？從法律條文中找不到相關(guān)依據(jù)，但實際上依然是有法可依的，原因在于中國于2001年12月11日正式成為世貿(mào)組織成員，江澤民同志在《中國加入世界貿(mào)易組織知識讀本》的序言中曾寫道“加入世界貿(mào)易組織后，我國在享受權(quán)利的同時，也要恪守世界貿(mào)易組織基本規(guī)則和各項協(xié)定、協(xié)議，切實履行對外承諾，承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)?！蔽覈尤胧蕾Q(mào)后享有的權(quán)利，主要有：世貿(mào)組織所有成員提供的最惠國待遇；世貿(mào)組織所有成員提供的國民待遇；直接參與國際多邊貿(mào)易新規(guī)則的制定；獲得穩(wěn)定、透明、可預(yù)見的多邊貿(mào)易體制的保障。但同時，我們也承擔(dān)了相關(guān)的義務(wù)：遵守非歧視性原則；將關(guān)稅逐步降低到發(fā)展中國家的水平；逐步開放服務(wù)貿(mào)易；廢除和停止實施與世界貿(mào)易組織規(guī)則相抵觸的法律、法規(guī)和規(guī)章；接受世貿(mào)組織的有關(guān)審議。 世界貿(mào)易組織（World Trade Organization ，簡稱為WTO）的基本原則中，有兩個原則： 1、國民待遇原則：是指在征收國內(nèi)稅費(fèi)和實施國內(nèi)法規(guī)時，成員對進(jìn)口產(chǎn)品、外國企業(yè)與服務(wù)和本國產(chǎn)品、企業(yè)、服務(wù)要一視同仁，不得歧視。嚴(yán)格講應(yīng)是外國商品或服務(wù)與進(jìn)口國國內(nèi)商品或服務(wù)處于平等待遇的原則。烏拉圭回合達(dá)成的1994年GATT總協(xié)定、以及TRIMs、GATS、TRIPs等公約，從國際公法的角度對國民待遇在國際投資、服務(wù)貿(mào)易、知識產(chǎn)權(quán)等領(lǐng)域做出了明確的要求。國民待遇從其法律理念講，體現(xiàn)了國際法中國家主權(quán)的原則，主要表現(xiàn)在管轄權(quán)和平等權(quán)兩個國家基本權(quán)利方面。在管轄權(quán)方面，外國人的國民待遇要經(jīng)過一國國內(nèi)法的認(rèn)可才能得以實施。因為是否允許外國人入境，以及在何種條件下允許入境、入境后遵循何種法律是每個國家根據(jù)主權(quán)自由裁量的事項。在平等權(quán)方面，基于國際法中國家不分大小強(qiáng)弱，一律平等的原則，國民待遇體現(xiàn)了國家之間互相善待國民的國際法準(zhǔn)則要求，對居留于境內(nèi)的外國人，國家有義務(wù)充分保護(hù)其合法權(quán)利。隨著世界經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，個人遷徙自由擴(kuò)展到跨國交易與投資自由。在跨國民商事活動等私法領(lǐng)域中，國民待通原則蘊(yùn)含了民法平等互利的理念。國民待遇將內(nèi)、外國人同等對待，意味著市場對所有主體平等開放，無論主體國籍如何，一律給予平等的競爭地位。消除歧視，公平競爭，機(jī)會均等，體現(xiàn)了現(xiàn)代民商法所調(diào)整的社會關(guān)系的本質(zhì)特征。 2、貿(mào)易政策法規(guī)透明度原則。要求各成員將實施的有關(guān)管理對外貿(mào)易的各項法律、法規(guī)、行政規(guī)章和司法判決等迅速加以公布，以使其他成員政府和貿(mào)易經(jīng)營者加以熟悉；各成員政府之間或政府機(jī)構(gòu)之間簽署的影響國際貿(mào)易政策的現(xiàn)行協(xié)定和條約也應(yīng)加以公布；各成員應(yīng)在其境內(nèi)統(tǒng)一、公正和合理地實施各項法律、法規(guī)、行政規(guī)章、司法判決等。 根據(jù)以上原則，《條例》自2007年5月1日實施以來，對于外國企業(yè)進(jìn)駐中國發(fā)展特許經(jīng)營，無需先在中國境內(nèi)設(shè)立一個外商投資企業(yè)，再由該外商投資企業(yè)在國內(nèi)設(shè)立直營店，然后由該外商投資企業(yè)在國內(nèi)進(jìn)行特許經(jīng)營活動。外國公司可以直接在國內(nèi)開展特許經(jīng)營活動。 但特別指出的是，我國法律、法規(guī)規(guī)定須經(jīng)批準(zhǔn)方可開展特許經(jīng)營的產(chǎn)品和服務(wù)，如果我國入世承諾中未完全放開的領(lǐng)域，如汽車、書報雜志、藥品、農(nóng)藥、農(nóng)膜、原油、成品油、化肥音像制品、糧食、植物油、食糖、煙草、棉花等商品，對外商進(jìn)入受到一定限制的。例如，根據(jù)我國入世時列出的《服務(wù)貿(mào)易具體承諾減讓表第2條最惠國豁免清單》，在零售服務(wù)中明確排除煙草類；并且“將允許外國服務(wù)提供者從事除下列產(chǎn)品外的所有產(chǎn)品的零售，加入后1年內(nèi)允許從事圖書、報紙和雜志的零售，加入后3年內(nèi)，允許從事藥品、農(nóng)藥、農(nóng)膜和成品油的零售；加入后5年內(nèi)，允許從事化肥的零售。中國加入后3年內(nèi)，取消限制，但下列產(chǎn)品除外：----超過30家分店、銷售來自多個供應(yīng)商的不同種類和品牌商品的連鎖店。對于此類超過30家分店的連鎖店，如這些連鎖店銷售任何下列產(chǎn)品之一，則不允許外資擁有多數(shù)股權(quán)：汽車（限期為加入后5年，屆時股比限制將取消），及以上所列產(chǎn)品和《中國加入WTO協(xié)定書》附件2A中所列產(chǎn)品。外國連鎖店經(jīng)營者將有權(quán)選擇根據(jù)中國法律和法規(guī)在中國合法設(shè)立的任何合資伙伴?！倍遣糠衷O(shè)置前置性行政審批的行業(yè)，如培訓(xùn)、婚介、保健、醫(yī)療美容等。在進(jìn)駐我國之前應(yīng)辦理相關(guān)審批手續(xù)。 其次，外國公司在進(jìn)入中國發(fā)展特許經(jīng)營前還有那些法律問題，注意到： 1、《條例》要求特許人必須擁有兩家以上直營店并且滿一年。 “直營店”是指由特許人擁有的店鋪。所謂“擁有”，從資產(chǎn)關(guān)系來說，應(yīng)當(dāng)不僅僅包括全資擁有，還應(yīng)包括控股擁有的情況；從經(jīng)營管理關(guān)系來說，該店鋪應(yīng)當(dāng)由特許人直接管理、直接控制。同時《商業(yè)特許經(jīng)營信息披露管理辦法》 第三條做規(guī)定：“本辦法所稱關(guān)聯(lián)公司，是指特許人的母公司、特許人直接或間接擁有全部或多數(shù)股權(quán)的子公司、與特許人直接或間接地由同一所有人擁有全部或多數(shù)股權(quán)的公司”。該定義擴(kuò)大了“兩店一年”的范圍，也就是說，如果是與特許人具備直接或間接控股關(guān)系的企業(yè)滿足了“兩店一年”要求，就應(yīng)認(rèn)為特許人滿足了該要求。 2、《條例》規(guī)定的經(jīng)營資源有哪些？其中商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)等權(quán)利證書的應(yīng)符合哪些要求條件？ 《條例》第三條規(guī)定：“是指擁有注冊商標(biāo)、企業(yè)標(biāo)志、專利、專有技術(shù)等經(jīng)營資源的企業(yè)（以下稱特許人）”，也就是說只要具備其中一個或幾個就可以作為其經(jīng)營資源。如特許經(jīng)營企業(yè)的經(jīng)營資源權(quán)利證明由其他國家或地區(qū)登記或頒發(fā)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)我國關(guān)于與該國簽訂的雙邊協(xié)議或共同加入的國際公約的相關(guān)規(guī)定執(zhí)行，該經(jīng)營資源的效力應(yīng)當(dāng)經(jīng)我國認(rèn)可。例如，在知識產(chǎn)權(quán)國際局注冊為國際商標(biāo)的，并且能夠延伸到我國使用的，即根據(jù)《馬德里協(xié)定》取得其已在原屬國注冊用于商品或服務(wù)的商標(biāo)的保護(hù)。 證書記載的經(jīng)營資源權(quán)利人應(yīng)當(dāng)與特許人營業(yè)執(zhí)照登記的企業(yè)名稱一致；在實踐中，許多特許經(jīng)營企業(yè)非原始取得經(jīng)營資源，其開展特許經(jīng)營活動需要的經(jīng)營資源是其他自然人、企業(yè)、其他組織授權(quán)許可使用的。那么，相關(guān)的經(jīng)營資源權(quán)利使用許可協(xié)議、授權(quán)書或者通過法定程序取得的有權(quán)國家機(jī)關(guān)備案證明等材料必不可少，并且該授權(quán)或備案材料應(yīng)顯示該特許企業(yè)具有再許可第三人使用的權(quán)利。對權(quán)利人為國外的其他自然人、企業(yè)、其他組織，其授權(quán)書應(yīng)該經(jīng)當(dāng)?shù)毓C機(jī)構(gòu)公證和中國駐當(dāng)?shù)厥诡I(lǐng)館認(rèn)證。如果涉及權(quán)利轉(zhuǎn)讓，必須提交有權(quán)國家機(jī)關(guān)出具的核準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓證明。而且上述許可使用授權(quán)書中的被許可人、經(jīng)營資源核準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓證明中的受讓人應(yīng)與特許人名稱一致；許可人或出讓人應(yīng)當(dāng)與經(jīng)營資源證書記載的權(quán)利人或申請人一致，許可使用期限應(yīng)當(dāng)在權(quán)利有效期以內(nèi)。 3、外國企業(yè)如果想在中國境內(nèi)開展特許經(jīng)營還應(yīng)提前做好特許經(jīng)營備案的準(zhǔn)備。譬如，應(yīng)在什么時間備案？應(yīng)當(dāng)向那個部門提交備案材料？ 《條例》第八條規(guī)定，特許人應(yīng)當(dāng)自首次訂立特許經(jīng)營合同之日起15日內(nèi)，依照本條例的規(guī)定向商務(wù)主管部門備案。按照中國《合同法》的規(guī)定，合同訂立時為合同生效之時。因此，該《條例》規(guī)定的時間應(yīng)該是正式合同簽署并生效時間。因此，外國企業(yè)應(yīng)該在簽訂首份加盟15天內(nèi)向中國商務(wù)部提交有關(guān)備案材料。 同時，備案中特許人為境外公司的，所有來自于境外的材料需經(jīng)當(dāng)?shù)毓C機(jī)構(gòu)和中國駐當(dāng)?shù)厥诡I(lǐng)館認(rèn)證（應(yīng)當(dāng)提供公司基本情況、直營店營業(yè)證明、法定代表人證明、首份加盟合同的原件及復(fù)印件）。并且所有外文版材料，須經(jīng)中國境內(nèi)有資質(zhì)的翻譯公司翻譯，翻譯后加蓋翻譯公司公章（騎縫章），并附翻譯公司營業(yè)執(zhí)照副本的復(fù)印件。因此，認(rèn)證、公證、翻譯工作應(yīng)在提交備案材料前完成。
