2008年7月，剛剛大學(xué)畢業(yè)的李某到某食品公司面試，負責招聘的人事經(jīng)理汪某熱情的描述了公司良好的發(fā)展前景，也表現(xiàn)出對李某的欣賞。很快李某收到了公司發(fā)給他的offer letter，內(nèi)容為：公司決定聘用李某為市場部員工，月工資為3000元/月，試用期工資為2500元/月，入職時間是2008年7月5日。李某按照公司要求的時間入職開始了工作。2008年7月20日，公司與李某簽訂了一份試用期勞動合同，合同書約定：試用期三個月，自2008年7月15日起至2008年10月14日止，試用期工資2500元/月。由于缺少實踐工作經(jīng)驗，李某與客戶溝通經(jīng)常出現(xiàn)問題，不能很好的完成工作任務(wù)。公司指派有經(jīng)驗的老員工教授李某工作方法，但李某的工作表現(xiàn)仍然不盡人意。2008年10月6日，公司以李某不符合錄用條件為由通知李某解除勞動合同。接到公司通知后，李某非常委屈，認為公司在招聘時知道自己是應(yīng)屆畢業(yè)生，沒有工作經(jīng)驗，雖然工作成果稍顯差強人意，但自己一直勤奮努力，盡全力做好工作，試用期還沒有結(jié)束公司就解除勞動合同太不近人情了。思量后，李某向勞動爭議仲裁委員會申請勞動仲裁，要求公司按照3000元的工資標準補足工資，繳納社會保險并支付解除勞動合同的經(jīng)濟補償金。
本案是就試用期勞動合同的簽訂和履行產(chǎn)生的勞動爭議?！秳趧雍贤ā芬?guī)定，試用期包含在勞動合同期限內(nèi)，勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。從上述規(guī)定可以看出，試用期應(yīng)當是勞動合同期限的一部分，而并非獨立與勞動合同之外的單獨時期，用人單位不能脫離勞動合同僅就試用期與勞動者簽訂合同。勞資雙方違反上述規(guī)定只在試用期簽訂了合同，該合同將等同于正式的勞動合同，合同中對試用期的約定不具有“試用期”的法律效力，用人單位不能依據(jù)“試用期”的法律規(guī)定作為勞資雙方履行勞動權(quán)利義務(wù)的法律依據(jù)。（二）違法解除勞動合同將導(dǎo)致更高成本的耗費試用期是法律賦予用人單位和勞動者相互了解和適應(yīng)的一段期限，用人單位在招聘、使用、管理試用期員工時應(yīng)當符合法律要求。盡管《勞動合同法》規(guī)定試用期內(nèi)可以即時無補償?shù)幕A(chǔ)勞動合同，但試用期不是用人單位自由解除勞動合同的期限，不符合錄用條件也不是用人單位的“必殺技”，合同的有效解除依然需要按照法定條件和法定程序進行。在勞動合同中正確約定合同和試用期期限，并明確勞動者不符合錄用條件時的各項要件，才能正確的發(fā)揮試用期的作用，降低用工風險。
用人單位應(yīng)在用工之日起30天之內(nèi)簽訂勞動合同，試用期根據(jù)合同期限長短可以在6個月之內(nèi)不等，但應(yīng)當始終包含在正式的勞動合同期限之內(nèi)。（二）解除勞動合同應(yīng)當符合法律規(guī)定條件并遵循法定程序本案中的試用期合同不具備“試用期”效力，公司解除勞動合同也就不能適用“試用期不符合錄用條件”這一事由。從本案雙方履行勞動合同的事實來看，李某工作能力欠缺是不爭的事實，公司為了提高李某的工作能力專門安排有經(jīng)驗的工作人員對其進行培訓(xùn)，但李某的表現(xiàn)仍舊差強人意，這時公司才動了解除勞動合同的念頭，由此可見雙方解除勞動合同的原因最終可歸結(jié)為李某不能勝任本崗位工作。故而公司可以依據(jù)勞動合同法第四十條（無過失性辭退）與李某解除勞動合同，也可以按照合同期限履行完畢后終止勞動合同。
第十九條 勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。第四十條 有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：（一）勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；（三）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的。
本文作者系北京市奕明律師事務(wù)所主任律師涂志 律師張真穎、韓佳
