案情介紹

S公司于2003年6月11日注冊成立，法定代表人張清風(fēng)，該公司主要從事S天然碼的軟件開發(fā)和推廣。2004年7月27日、8月7日、11月13日，該公司分別在《參考消息》上發(fā)布題為“月利十萬誰干誰賺”、“年利百萬不是夢”、“月利十萬不是夢”的3期廣告。面向社會(huì)招攬加盟商，以特許經(jīng)營的方式參與S天然碼軟件的推廣經(jīng)營，2006年4月，該公司又在其網(wǎng)站上的企業(yè)簡介中使用了國家機(jī)關(guān)工作人員名字的內(nèi)容。   

2007年4月30日，北京市工商行政管理局海淀分局（以下簡稱海淀工商分局）作出京工商海處字（2007）第1173號(hào)行政處罰決定，認(rèn)定北京S天然數(shù)碼科技有限責(zé)任公司（以下簡稱S公司）于2006年4月在其網(wǎng)站的企業(yè)簡介中使用了國家機(jī)關(guān)工作人員的名義和形象。2004年7月27日、8月7日、11月13日在《參考消息》上發(fā)布了“月利十萬誰干誰賺”、“年利百萬不是夢”、“月利十萬不是夢”3期S天然碼的招商廣告，廣告費(fèi)分別為18 800元、5 000元、5 000元，合計(jì)28 800元。廣告中分別含有“月利十萬誰干誰賺、鄭重承諾：三個(gè)月經(jīng)營不善者總部退貨返款”、“三個(gè)月經(jīng)營不善者可以退貨”、“保證加盟一家成功一家”的內(nèi)容。上述內(nèi)容均是S公司對其提供服務(wù)的允諾，該允諾表述不清楚、不明白；對“退貨”允諾，稱只接收與其簽訂分銷合同的分銷商的退貨，但廣告中未具體說明；對于“月利十萬誰干誰賺”、“保證加盟一家成功一家”的允諾，在廣告中沒有同時(shí)對能實(shí)現(xiàn)其允諾的諸如營銷環(huán)境、經(jīng)營策略、經(jīng)營者的知識(shí)結(jié)構(gòu)及其他特定條件等方面的表述。S公司的上述行為，違反了《中華人民共和國廣告法》（以下簡稱《廣告法》）第七條第二款第（二）項(xiàng)、第九條的規(guī)定，已構(gòu)成發(fā)布違法廣告的違法行為；依據(jù)《廣告法》第三十九條、第四十條的規(guī)定，責(zé)令S公司停止發(fā)布違法廣告，并處罰款57 600元。    

S公司認(rèn)為海淀工商分局的行為沒有事實(shí)和法律依據(jù)，屬于超越行政職權(quán)的違法行為。被告之所以作出該違法行為，不是對法律和事實(shí)認(rèn)定不清，而是由某些人為因素決定的。因此，原告為維護(hù)自身合法權(quán)益，特提起訴訟，請求人民法院依法撤銷被告作出的行政處罰決定。    

海淀工商分局認(rèn)為自己做出具體行政行為的事實(shí)認(rèn)定清楚。原告分別于2004年7月27日、8月7日、11月13日在《參考消息》上發(fā)布3期S天然碼的招商廣告，廣告費(fèi)分別為18800元、5000元、5000元，合計(jì)28800元。廣告中分別含有“月利十萬誰干誰賺、鄭重承諾：三個(gè)月經(jīng)營不善者總部退貨返款”、“三個(gè)月經(jīng)營不善者可以退貨”、“保證加盟一家成功一家”的內(nèi)容。上述內(nèi)容均是原告對其提供服務(wù)的允諾。原告承認(rèn)廣告中的總部就是指S公司，并稱只接收與其簽訂分銷合同的分銷商的退貨；對于“月利十萬誰干誰賺”、“保證加盟一家成功一家”的允諾，在廣告中沒有同時(shí)對能實(shí)現(xiàn)其允諾的諸如營銷環(huán)境、經(jīng)營策略、經(jīng)營者的知識(shí)結(jié)構(gòu)及其他特定條件等方面的表述。另外，原告于2006年4月又在其網(wǎng)站的企業(yè)簡介中使用了受到國家領(lǐng)導(dǎo)人接見的內(nèi)容。由于原告稱網(wǎng)站是內(nèi)部開發(fā)、維護(hù)的，該網(wǎng)頁制作費(fèi)用無法計(jì)算。其次，我局具體行政行為適用法律正確。根據(jù)《廣告法》第九條的規(guī)定，原告在《參考消息》上發(fā)布的廣告中對其允諾表述是不清楚、不明白的?！稄V告法》第七條第二款第（二）項(xiàng)規(guī)定廣告中不得使用國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員的名義。原告在其網(wǎng)站的簡介中使用國家領(lǐng)導(dǎo)人的名字，客觀上是使用國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員的名義進(jìn)行宣傳。因此，我局認(rèn)定原告的行為違反了《廣告法》的上述規(guī)定，依據(jù)《廣告法》第三十九條、第四十條進(jìn)行處罰。最后，我局依法享有行政處罰的法定職權(quán)，具體行政行為程序合法。綜上，我局作出的行政處罰認(rèn)定事實(shí)清楚，符合法定程序，適用法律正確，請求人民法院依法予以維持。   

法院審理  

北京市海淀區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：《廣告法》第六條規(guī)定，縣級(jí)以上人民政府工商行政管理部門是廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)。海淀工商分局作為工商行政管理部門，有權(quán)對本轄區(qū)內(nèi)的廣告活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督管理。

但是，《行政處罰法》第二十九條規(guī)定，違法行為在2年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰。法律另有規(guī)定的除外。該期限從違法行為發(fā)生之日起計(jì)算；違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起計(jì)算。

在本案中，被告接到上級(jí)轉(zhuǎn)辦的舉報(bào)件后，于2006年4月20日針對原告2004年7月27日在《參考消息》上發(fā)布廣告的行為予以立案，后經(jīng)調(diào)查，針對原告2004年7月27日、8月7日、11月13日3次發(fā)布廣告的行為一并作出了行政處罰。首先，根據(jù)被告出示的廣告合同及相關(guān)證明可以看出，原告發(fā)布的3期廣告行為之間不存在連續(xù)或者繼續(xù)的關(guān)系，系3次獨(dú)立的廣告發(fā)布行為。另外，根據(jù)被告當(dāng)庭出示的證據(jù)（8）可以看出，被告是在2006年12月7日發(fā)現(xiàn)了原告曾于2004年8月7日、11月13日在《參考消息》上發(fā)布了2期廣告的事實(shí)。結(jié)合被告當(dāng)庭出示的其他證據(jù)，其對于原告后兩次廣告發(fā)布行為進(jìn)行初次詢問調(diào)查的時(shí)間是2006年12月20日。由此可以認(rèn)定，被告發(fā)現(xiàn)后兩次廣告發(fā)布行為的時(shí)間，從該兩次廣告發(fā)布之日起計(jì)算，已經(jīng)超出了2年的期限。因此，本院認(rèn)為，被告針對2004年8月7日、11月13日這兩次獨(dú)立的廣告發(fā)布行為所作出的行政處罰，顯然超過了《行政處罰法》規(guī)定的2年的期限。被告對于3次獨(dú)立的廣告發(fā)布行為作出的一并處罰，屬認(rèn)定事實(shí)不清、主要證據(jù)不足，應(yīng)當(dāng)予以撤銷，并針對舉報(bào)事項(xiàng)重新作出處理。

案件評析

首先，需要明確的一點(diǎn)是，S公司作為特許經(jīng)營模式中的特許人，在發(fā)布特許經(jīng)營廣告的經(jīng)營活動(dòng)中，應(yīng)當(dāng)遵守相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，這之中不僅包括商業(yè)廣告所需要恪守的《廣告法》中真實(shí)合法和其他具體規(guī)定，還包括《商業(yè)特許經(jīng)營管理?xiàng)l例》等特許經(jīng)營特別法中對于商業(yè)廣告行為的特別規(guī)定，例如《商業(yè)特許經(jīng)營管理?xiàng)l例》第十七條中關(guān)于發(fā)布廣告中不得含有宣傳被特許人從事特許經(jīng)營活動(dòng)收益的內(nèi)容，本案當(dāng)中的S公司的行為就在一定程度上違反了該規(guī)定。  

在審理本案的過程中，需要解決的突出問題是，被告對于《行政處罰法》第二十九條的適用，也就是行政處罰的追究時(shí)效是否正確的問題。   

《行政處罰法》第二十九條第一款規(guī)定，違法行為在2年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰。法律另有規(guī)定的除外。該條第二款規(guī)定，前款規(guī)定的期限，從違法行為發(fā)生之日起計(jì)算；違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起計(jì)算。該條對行政處罰應(yīng)當(dāng)適用的追究時(shí)效作出了明確規(guī)定。所謂行政處罰追究時(shí)效，是指在違法行為發(fā)生后，對該違法行為有處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)在法律規(guī)定的期限內(nèi)未發(fā)現(xiàn)這一違反行政管理秩序行為的事實(shí)，超過法律規(guī)定的期限才發(fā)現(xiàn)的，對當(dāng)時(shí)的違法行為人不再給予處罰。   

綜上，工商機(jī)關(guān)在混淆了三次獨(dú)立行為的情況下，對超過和未超過處罰追究時(shí)效的行為一并作出行政處罰是錯(cuò)誤的，應(yīng)當(dāng)予以撤銷。