這兩者的共同點是它們都屬于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中持有人的無形資產(chǎn)，但也有本質(zhì)的區(qū)別。商標是區(qū)分不同商品和服務(wù)來源的標識，提供者的標識經(jīng)國家知識產(chǎn)權(quán)局商標局核準注冊后，既具有法律效益，受《商標法》保護，未經(jīng)許可禁止在同種類的商品或服務(wù)上使用相同或近似的標識，以免造成混淆、擾亂市場秩序。

外觀設(shè)計專利屬于三種專利中的一種，申請人需向國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局申請，經(jīng)審查核準后授予專利權(quán)。專利權(quán)是一種專有權(quán)，這種權(quán)利具有獨占的排他性。非專利權(quán)人要想使用他人的專利技術(shù)，必須依法征得專利權(quán)人的同意或許可。與發(fā)明專利、實用新型專利相比，外觀設(shè)計專利是最和“樣子”掛鉤的。

外觀設(shè)計專利和商標都是未經(jīng)許可不得使用，但商標不屬于產(chǎn)品的一部分，而專利是用于產(chǎn)品本身的。因此，商標許可協(xié)議到期，被許可人不得再使用許可人的商標，至于在原來的產(chǎn)品上繼續(xù)使用原包裝，筆者并不認為構(gòu)成侵犯商標許可人的權(quán)利。

《反不正當競爭法》第五條第二項的規(guī)定，擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品的，構(gòu)成不正當競爭。

最高人民法院《關(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第一款規(guī)定,在中國境內(nèi)具有一定的市場知名度，為相關(guān)公眾所知悉的商品，應(yīng)當認定為反不正當競爭法第五條第二項規(guī)定的“知名商品”。

“王老吉”涼茶起源于清朝道光年間，經(jīng)過上百年的發(fā)展，在廣東省和東南亞地區(qū)家喻戶曉。近代以來產(chǎn)品以紅色金屬灌裝示人，同樣屬于“知名商品”。紅罐包裝裝潢顯著性與識別性產(chǎn)生的過程與使用王老吉商標的過程密不可分。該包裝裝潢與“王老吉”商標處在同一商品的識別體系內(nèi)，體現(xiàn)著同一商譽，相互之間不可分割。王老吉商標、知名商品特有名稱、特有包裝裝潢發(fā)揮共同、唯一的指示功能，密不可分。特有包裝裝潢與特有名稱構(gòu)成一個整體，共同承載王老吉商譽，發(fā)揮相同的商品來源識別功能?！巴趵霞睕霾枭系陌b裝潢，在文字、色彩、圖案及其排列組合上，設(shè)計獨特，各構(gòu)成要素融為一體，具有顯著的區(qū)別性特征，并非為相關(guān)商品所通用，為“王老吉”涼茶所特有。廣藥集團理應(yīng)享有與“王老吉”涼茶特有包裝裝潢相關(guān)的一切合法權(quán)利，而加多寶商品的設(shè)計文字、色彩、圖案以及排列組合，在整體視覺效果上與廣藥集團“王老吉”涼茶知名商品特有包裝裝潢沒有實質(zhì)性差異，足以使相關(guān)公眾對商品來源產(chǎn)生誤認。