小孟是一家公司的前臺文員，來公司服務近四年時間，是公司歷任前臺中服務時間最長的一位，工作成績一直受到老板和同事的肯定，但小孟也深知做前臺畢竟不是自己職業(yè)生涯的全部，也希望能夠在其他崗位學習更多的經(jīng)驗和實踐知識。于是，小孟向總經(jīng)理提出了調整崗位的申請。可是公司當時并沒有其他空缺的職位，權衡再三，總經(jīng)理決定將小孟調到市場銷售部，跟隨銷售經(jīng)理從一名普通銷售開始做起。

公司的工作畢竟不是兒戲，從一名前臺到銷售的職能跨度也確實不容忽視，銷售經(jīng)理建議總經(jīng)理對小孟進行一段期限的試用，如果不能勝任銷售的工作，還是應該將小孟調整到其他崗位。

根據(jù)公司一般銷售的考察慣例，公司決定為小孟安排2個月的試用期，如果可以完成初級的銷售指標，小孟可以繼續(xù)在銷售部工作，如果不能完成的，將重新回到行政部門。雖然崗位發(fā)生很大變化，但公司能否為一名已經(jīng)渡過試用期的正式員工重新設置試用期?

《勞動合同法》對試用期的期限、次數(shù)、報酬、法律責任進行了明確的規(guī)定，從規(guī)范上結束了長期以來有的用人單位以試用之名行廉價用工、任意解聘之實的局面;但是，對于確實需要一定期限來考察勞動者是否勝任崗位的用人單位，試用期仍然是幫助企業(yè)對勞動者進行全面考察，淘汰不合要求的應聘者的一道保護屏障，避免企業(yè)在面試、筆試等有限的手段和時間里下賭注似的做出選擇。不過，試用期不是對每個人都適用的，當企業(yè)聘用以下人員時，就不能約定試用期。

(一)已經(jīng)過本企業(yè)試用期的員工不能再次安排試用期

已經(jīng)過本企業(yè)試用期的員工，無論是續(xù)簽、重簽勞動合同，還是轉崗換崗升職，甚而以各種原因離開本企業(yè)后再次加入，只要是同一個人，同一家企業(yè)，就不能再次約定試用期。這一點，新勞動合同法與原來的法律規(guī)定明顯不同。原來《勞動法》只在第21條做了原則性的規(guī)定：勞動合同可以約定試用期。試用期最長不得超過六個月;1995年勞動部《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》19條規(guī)定，試用期是用人單位和勞動者為相互了解、選擇而約定的不超過六個月的考察期。一般對初次就業(yè)或再次就業(yè)的職工可以約定;1996年《勞動部關于實行勞動合同制度若干問題的通知》第4條規(guī)定，用人單位對工作崗位沒有發(fā)生變化的同一勞動者只能試用一次。勞動部辦公廳1991年《關于續(xù)訂勞動合同是否應再規(guī)定試用期問題的請示》規(guī)定：企業(yè)與勞動合同制工人續(xù)訂勞動合同時，工人改變工種的，應重新訂明試用期;不改變工種的，不再規(guī)定試用期。

可見，根據(jù)原來的法律，一個企業(yè)是可以對同一位員工多次約定試用期的，如果崗位發(fā)生變化，用人單位與勞動者就新崗位重簽或續(xù)簽勞動合同時，可以再次約定試用期，對于離職以后再次被錄用的勞動者，如果崗位與原來不同，當然可以再次約定試用期，即使是崗位相同，一般也被認可為是再次就業(yè)形成新的勞動關系而允許再次約定試用期。新的勞動合同法則完全杜絕了這些可能性。

(二)形式上是本企業(yè)第一次簽訂勞動合同而實質上工齡在法律上被認定連續(xù)的勞動者不能再次安排試用期。

這種情形常見于：原國有企業(yè)的固定職工轉為勞動合同制度而第一次簽訂勞動合同;企業(yè)因合并、分立、出售、重組成立新的企業(yè)重新簽訂勞動合同的員工;以及勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作，企業(yè)改名、改制成立新企業(yè)中的老員工等?？傊?，無論企業(yè)的名稱、性質、資產(chǎn)如何變化，只要是按法律規(guī)定承繼了原來的員工，這些員工雖然名義上是第一次與新企業(yè)建立勞動關系，其實質是原勞動關系的延續(xù)，新企業(yè)無論與員工重簽還是續(xù)簽勞動合同，都不能再次約定試用期。

(三)政策性安置的員工，如退伍軍人等，不能再次安排試用期。

根據(jù)《退伍義務兵安置條例》第9條規(guī)定：“原是城鎮(zhèn)戶口的退伍義務兵，服役前沒有參加工作的，由國家統(tǒng)一分配工作，實行按系統(tǒng)分配任務、包干安置辦法，各接收單位必須妥善安排”;1960年《勞動部復關于退伍軍人參加工作后的工齡和試用期問題》中指出，“退伍軍人……他們退伍后直接由國家統(tǒng)一分配工作的，不需要試用期;如果退伍后即還鄉(xiāng)，又被企業(yè)吸收參加工作的，根據(jù)我部一九五九年十二月五日發(fā)各地試行的《關于勞動力招收和調配的若干規(guī)定》的通知規(guī)定，一般應是合同工，也不需要試用期”;1987年《國務院辦公廳中央軍委辦公廳關于志愿兵、義務兵退出現(xiàn)役到地方工作后工資待遇問題的通知》第三條規(guī)定：志愿兵轉業(yè)、義務兵退伍后，無論分配到何單位、從事何種工作，均不實行學徒期、熟練期、試用期的待遇。各個地方政府也大多有類似的規(guī)定。

因此，退伍兵的就業(yè)安置是不能約定試用期的。但是，退伍軍人的就業(yè)安置政策是專門針對城鎮(zhèn)戶口的退伍軍人在由政府安置工作時制定，而農(nóng)村退伍軍人適用軍地兩用人才開發(fā)的規(guī)定，不適用就業(yè)安置政策。并且當前在城鎮(zhèn)，經(jīng)濟性代償安置已經(jīng)非常普遍，即退伍軍人領取一定的補助金后自主擇業(yè)，國家不再不包到底。那么，對于那些以自主擇業(yè)形式進入勞動力市場，與用人單位按市場選擇達成聘用意向的退伍軍人，包括不享受就業(yè)安置的農(nóng)村退伍軍人被單位聘用后的試用期問題應當如何理解呢。

從1960年的勞動部那個復函中來看，目前這個歷經(jīng)歲月仍未失效的規(guī)定，對他們也不應當約定的試用期。但是，那個復函中對于“合同工”的理解顯然已經(jīng)同現(xiàn)行法律相違背(筆者無法查知這一規(guī)定是否已被宣布失效)，但是無論按照新法優(yōu)于舊法的原則，還是上級法優(yōu)于下級法的原則(勞動法和勞動合同法位階明顯高于1960年和1957年那兩個規(guī)定)，我們都可以認為1960的規(guī)定中關于“合同工”的定義已經(jīng)失去法律效力。同時，從退伍軍人就業(yè)安置政策層面上理解，退伍軍人既然已經(jīng)享受了經(jīng)濟性補助，國家就已經(jīng)完成了安置義務，退伍軍人就應當作為普通的勞動者來對待，農(nóng)村退伍軍人因為不享受就業(yè)安置，本身不應該享受試用期豁免。但是，幾乎所有的法律法規(guī)對這方面的規(guī)定都是模糊的，從上文國務院的那個通知就可以看出，并沒有明確排除享受了經(jīng)濟性安置的退伍軍人再享受試用期豁免。

在實踐中，即使享受了經(jīng)濟性安置后，地方政府相關部門仍然會積極為退伍軍人聯(lián)系就業(yè)，這些由政策出面聯(lián)系安排的工作，尤其是安排到政府機構、公有企事業(yè)單位工作的退伍軍人，都一般會享受到試用期豁免和較長首次合同期等優(yōu)待，有些地方政府對就業(yè)于接受國家財政撥款的單位的退休軍人，更是明確做了類似規(guī)定。但是，大量地進入公開勞動力市場的退伍軍人，尤其是農(nóng)村退伍軍人，通常都被作為普通勞動者一般對待了，從法律明確規(guī)定上來看，也并不違法，因為他們畢竟不是“分配”去的。當然，以上討論都只適于退伍后初次就業(yè)，失業(yè)政策安置權利后再次就業(yè)的退伍軍人則應當是普通勞動者，適用勞動法律所有關于試用期的規(guī)定。

根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，以完成一定工作任務為期限的勞動合同、勞動合同期限不滿三個月的以及非全日制用工，不得約定試用期。這些是原來的法律沒有的規(guī)定。

即使員工的崗位發(fā)生跨度極大的變化，只要是已經(jīng)符合轉正條件，即所謂的正式員工，用人單位都不能再次設置試用期。

(二)以調崗和考核加強“正式”期限之內的“試用”約束

應對如本案例這類情形需要調整員工的工作崗位的，首先，用人單位應當及時變更勞動合同;其次，按照新崗位的職位要求和考核標準來約束員工，當員工考核不合格時，可以對其調崗或培訓，當員工再次出現(xiàn)不符合