聶方圓是一名海歸人才，專修MBA。2007年9月，在同學(xué)的介紹下，聶方圓進入了平行線網(wǎng)絡(luò)有限公司的籌備組，擔(dān)任籌備組副組長，為平行線網(wǎng)絡(luò)有限公司的成立進行籌備。2008年6月公司注冊成立，聶方圓作為公司元老級人物，順理成章的正式入職網(wǎng)絡(luò)公司，并被委以重任，擔(dān)任公司的銷售總監(jiān)。聶方圓的工作才華不可小覷，工作業(yè)績節(jié)節(jié)攀升，公司高層對她贊不絕口。但是但凡有點才華的人，才華與個性往往同比增加，公司剛步入正軌不久，聶方圓的特殊工作節(jié)奏和略顯各色的為人處世方式，讓下屬員工個個怨聲載道。員工的意見不斷反饋到公司上層，為了穩(wěn)定公司員工，又為了留住頗有銷售天賦的聶方圓，公司股東會想出一個兩全的解決措施，那就是派聶方圓去剛剛成立的上海分公司，上任分公司總經(jīng)理一職。

2009年12月，聶方圓走馬上任，他打算在自己的一畝三分地上大顯身手。2010年7月，分公司成立半年，與公司其他分公司相比，業(yè)績中等偏上，聶方圓做出了獎勵方案，呈報給總公司領(lǐng)導(dǎo)。公司董事長看到獎勵方案后，立刻召集大小股東進行商議，結(jié)果多數(shù)人認為公司初創(chuàng)階段不宜進行如此大手筆的經(jīng)歷，對獎勵方案進行了大額削減。聶方圓對公司修改的獎勵分配方案很不滿意，當(dāng)即與董事長發(fā)生爭吵，事后又用公司郵箱群發(fā)了遭受不公正待遇的“大字報”。這樣的“人才”，看來是留不住了。2010年8月1日總公司以方圓不服從管理，頂撞上司，嚴重違反勞動紀律為由，決定與其解除勞動合同。

聶方圓不服公司決定，提請了勞動爭議仲裁。聶方圓認為從07年9月公司還沒有成立就開始為網(wǎng)絡(luò)公司付出勞動，雖然那時候沒有簽訂書面勞動合同，但是她與公司已經(jīng)形成了實際的勞動關(guān)系。作為公司的管理層，自己有權(quán)對公司管理提出意見。一個巴掌拍不響，爭吵的不是他一個人，這根本就不能構(gòu)成嚴重違紀，公司以此解除勞動合同違反法律規(guī)定。要求公司支付2007年9月至2010年7月期間的經(jīng)濟補償金、違法解除勞動合同的賠償金，以及未提前一個月通知解除勞動合同的代通知金。

公司認為：從2008年6月拿到營業(yè)執(zhí)照，公司才具有法律意義上的用工主體資格，如果應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟補償金，應(yīng)當(dāng)從2008年6月起計算聶方圓的服務(wù)期限;況且公司解除勞動合同是基于聶方圓的不冷靜行為而做出的無奈之舉，于情于理都是說的過去的。因此不同意向聶方圓支付任何補償。

提示一：勞動者在用人單位設(shè)立籌備階段的工作時間一般不計算為本單位工作年限，但雙方另有約定的除外。

從《勞動法》和《勞動合同法》規(guī)定的勞動關(guān)系主體來看，籌備中的公司因缺少用工權(quán)利能力而不能承擔(dān)勞動關(guān)系義務(wù)，不具備用工主體適格。但是，《公司法》規(guī)定，公司籌備期間的相關(guān)責(zé)任應(yīng)由負責(zé)其籌備的發(fā)起人承擔(dān)，公司一旦成立，發(fā)起人在籌備過程中的行為即被追認為公司行為。一般來說，如果公司成功設(shè)立，公司籌備期間的雇員會成為公司成立后的第一批員工;但若公司未能成立成功，發(fā)起人應(yīng)當(dāng)對籌備過程中的一切債務(wù)負責(zé)。由此可見，籌備中的公司不是用人單位，發(fā)起人才是真正的用人主體。發(fā)起人可以以個人的名義雇傭員工并形成雇傭關(guān)系，當(dāng)公司成立時，雇員成為公司的員工，發(fā)起人雇傭員工的行為也就被公司建立的勞動關(guān)系而取代。反之，如果公司未能設(shè)立成功，發(fā)起人應(yīng)對雇傭員工承擔(dān)用工責(zé)任，對發(fā)生在公司設(shè)立期間的債務(wù)，發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任。本案中，聶方圓參與了公司的籌備工作，公司的發(fā)起人應(yīng)對籌備期間雇傭權(quán)利義務(wù)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，公司成立之后，聶方圓的勞動關(guān)系轉(zhuǎn)由公司繼承，其工資、經(jīng)濟補償金等責(zé)任均應(yīng)由網(wǎng)絡(luò)公司承擔(dān)，公司籌備期間的服務(wù)期限不應(yīng)當(dāng)計入經(jīng)濟補償金的計算期限，經(jīng)濟補償年限應(yīng)當(dāng)自公司注冊成立之日開始計算。如果本案中的網(wǎng)絡(luò)公司最終沒有設(shè)立成功，不能成為具有法人資格的經(jīng)營主體，聶方圓在公司籌備期間所提供勞動產(chǎn)生的權(quán)益應(yīng)由公司發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任。

提示二：嚴重違紀行為的認定須以內(nèi)部規(guī)章制度作為依據(jù)。

依據(jù)《勞動合同法》第三十九條與第四十六條的規(guī)定，聶小姐的行為是否構(gòu)成嚴重違紀而被公司據(jù)此解除勞動合同，需要看網(wǎng)絡(luò)公司的規(guī)章制度。如果規(guī)章制度中對違紀行為的類型和程度有明確的規(guī)定，且規(guī)章制度的內(nèi)容和制定程序合法，公司可以按照管理自主權(quán)對員工做出處理。本案公司解除勞動合同不符合上述條件，因此應(yīng)當(dāng)向聶方圓支付違法相當(dāng)于解除勞動合同經(jīng)濟補償金二倍的賠償金。

本案的爭議焦點在于籌備期間是否可以計入員工的勞動關(guān)系服務(wù)期限，法律對此尚無明確規(guī)定。由于用人單位用工方式各有不同，因此在確定勞動關(guān)系服務(wù)期限時，仍需具體問題具體分析。

用人單位以勞動者“嚴重違紀”為由解除勞動合同，除了要求事實依據(jù)外，還應(yīng)當(dāng)由制度依據(jù)和法律依據(jù)。什么樣的行為屬于違紀行為，什么樣的違紀行為夠得上嚴重，法律沒有明文的界定，需要通過企業(yè)內(nèi)部管理制度予以明確。為了防患于未然，針對用人單位的生產(chǎn)特點和用工特點，完備的獎懲制度是用人單位必須要完善的。

第三十九條　勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：

(三)嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的;

(四)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的;

(五)因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的;

第四十六條　有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟補償：

(一)勞動者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的;

(二)用人單位依照本法第三十六條規(guī)定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同的;

(三)用人單位依照本法第四十條規(guī)定解除勞動合同的;

(四)用人單位依照本法第四十一條第一款規(guī)定解除勞動合同的;

(五)除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規(guī)定終止固定期限勞動合同的;

(六)依照本法第四十四條第四項、第五項規(guī)定終止勞動合同的;

第八十七條　用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動者支付賠償金。

本文作者系北京市奕明律師事務(wù)所主任律師涂志，律師張真穎、韓佳