1.商標(biāo)沒有注冊(cè)

在2007年5月1日之前實(shí)施的《商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》中明確規(guī)定，商標(biāo)是經(jīng)營(yíng)資源之一。而之后開始實(shí)施的《商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》明顯改變了這種規(guī)定，《條例》第三條明確規(guī)定的是“注冊(cè)商標(biāo)”。那么，這種明確的規(guī)定是否就排除了“未注冊(cè)商標(biāo)”作為經(jīng)營(yíng)資源來使用的可能性呢？“未注冊(cè)商標(biāo)”是否就包含在該條兜底性字眼“等”字之中？筆者認(rèn)為：從立法者的立法意圖來看，《條例》之所以將《辦法》中的“商標(biāo)”上升為“注冊(cè)商標(biāo)”，其目的顯然側(cè)重了被特許人的利益保護(hù)，同時(shí)規(guī)范促進(jìn)特許人健康發(fā)展。從立法背景來看，《條例》是在商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)市場(chǎng)問題繁多的背景下出臺(tái)的，管理只能是越來越嚴(yán)格、規(guī)范。因此，“未注冊(cè)商標(biāo)”單獨(dú)作為經(jīng)營(yíng)資源使用應(yīng)該是法律所不允許的，但如果和其他經(jīng)營(yíng)資源比如專利、專有技術(shù)結(jié)合使用，則因?yàn)橛衅渌?jīng)營(yíng)資源的存在，“未注冊(cè)商標(biāo)”作為經(jīng)營(yíng)資源來使用則無可厚非。

然而商業(yè)實(shí)踐中，由于特許人的思維定式，商標(biāo)是否注冊(cè)往往不能引起特許人的足夠重視。《條例》實(shí)施近兩年，一些特許人仍然沒有自己的注冊(cè)商標(biāo)，或者沒有經(jīng)過合法授權(quán)或許可使用的商標(biāo)。其既沒有其他經(jīng)營(yíng)資源，商標(biāo)又不申請(qǐng)注冊(cè)，導(dǎo)致在經(jīng)營(yíng)中存在很大風(fēng)險(xiǎn)。

2.商標(biāo)注冊(cè)類別與特許經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目錯(cuò)位

有的經(jīng)營(yíng)者市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)思維活躍，善于經(jīng)營(yíng)，把目光盯向生產(chǎn)企業(yè)的尾貨或過時(shí)的質(zhì)量卻有保障的商品，面向的消費(fèi)群體為中低收入者，于是注冊(cè)成立了特許經(jīng)營(yíng)企業(yè)并經(jīng)備案，企業(yè)也注冊(cè)了商標(biāo)，發(fā)展了不少被特許人開辦所謂的“折扣店”等類似店鋪。企業(yè)的此舉，無論是否在“節(jié)約型社會(huì)”，都是利國(guó)利民的好事。但是，其向被特許人供應(yīng)的商品，均不是自己企業(yè)生產(chǎn)的，商品上面的商標(biāo)也不是本企業(yè)注冊(cè)的商標(biāo)。于是，問題就產(chǎn)生了。部分被特許人在收到貨物后，發(fā)現(xiàn)不是特許人的商標(biāo)，就以欺詐為由提起訴訟；或者少數(shù)被特許人一開始便明知特許人供應(yīng)的并非其商標(biāo)的商品但又理解并接受這種銷售方式，但是，當(dāng)他們因?yàn)槠渌蚪?jīng)營(yíng)失敗時(shí)，便遷怒于特許人，以欺詐為由舉報(bào)或提起訴訟。此時(shí)，若特許人注冊(cè)的商標(biāo)是商標(biāo)局核定的第34類以前（包含第34類）的項(xiàng)目，特許人必遭到處罰或敗訴無疑。但是，若特許人注冊(cè)的商標(biāo)是商標(biāo)局核定的第35類以后（包含第35類）的項(xiàng)目，那結(jié)果很可能就不一樣了。

這種問題產(chǎn)生的根源，就是特許人沒有掌握商標(biāo)的注冊(cè)知識(shí)。

眾所周知，法國(guó)家樂福公司是一家國(guó)際著名的零售連鎖企業(yè)，其僅在我國(guó)的單個(gè)加盟店鋪中，銷售的商品品種就數(shù)以十萬計(jì)，這些商品幾乎都有自己的商標(biāo)。我國(guó)類似的大型零售連鎖企業(yè)也日益增多。這些企業(yè)銷售的商品都非本企業(yè)生產(chǎn)，但人們前往購(gòu)買的時(shí)候，就是奔著“家樂?！薄皣?guó)美”等名聲去的。那么，這些零售連鎖企業(yè)是怎樣申請(qǐng)商標(biāo)的呢？1997年2月28日，法國(guó)家樂福公司在我國(guó)商標(biāo)局注冊(cè)了文字商標(biāo)“家樂?！保硕ǚ?wù)項(xiàng)目是第35類，該類服務(wù)項(xiàng)目包括實(shí)業(yè)經(jīng)營(yíng)、實(shí)業(yè)管理、廣告等?？梢姟凹覙犯！笔欠?wù)商標(biāo)。服務(wù)商標(biāo)一般用于向公眾提供服務(wù)的服務(wù)型企業(yè)。在商標(biāo)注冊(cè)分類中，與服務(wù)商標(biāo)相對(duì)應(yīng)的是商品商標(biāo)，商品商標(biāo)一般為生產(chǎn)制造企業(yè)使用于本企業(yè)生產(chǎn)的商品。在國(guó)家工商總局商標(biāo)局《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)分類說明》中，第34類以前（含第34類）的項(xiàng)目均為商品項(xiàng)目，第35類以后（含第35類）以后的項(xiàng)目均為服務(wù)項(xiàng)目。

可見，只擁有商品商標(biāo)注冊(cè)證的特許人，只能向被特許人供應(yīng)自己生產(chǎn)或委托生產(chǎn)的商品，并在商品上標(biāo)明其商標(biāo)。只擁有服務(wù)商標(biāo)注冊(cè)證，在合法授權(quán)的情況下，既可以向被特許人供應(yīng)其他企業(yè)生產(chǎn)的商品，也可以供應(yīng)本企業(yè)生產(chǎn)的商品。此處需切記的是，在本企業(yè)生產(chǎn)的商品上，千萬不要在商標(biāo)的右上角標(biāo)注“R”字樣。

3.冒充注冊(cè)商標(biāo)或不正當(dāng)使用注冊(cè)商標(biāo)

筆者在前面為何要提醒特許人不要標(biāo)注“R”字樣？“R”代表著已經(jīng)注冊(cè)。生產(chǎn)和銷售都有資格的特許人，如果只擁有服務(wù)商標(biāo)注冊(cè)，卻將這種商標(biāo)用于自己生產(chǎn)的商品上，并標(biāo)注“R”字樣，實(shí)質(zhì)上就是冒充注冊(cè)商標(biāo)。但如果不標(biāo)注“R”字樣，就可合理解釋為：這個(gè)商標(biāo)作為商品商標(biāo)使用時(shí)，還沒有經(jīng)過注冊(cè)，此時(shí)是“未注冊(cè)商標(biāo)”。這里涉及商標(biāo)注冊(cè)的原則問題。商標(biāo)注冊(cè)實(shí)行“一標(biāo)一類”原則，即一個(gè)商標(biāo)在一個(gè)類別上申請(qǐng)注冊(cè)，辦理一份手續(xù)，繳納一份費(fèi)用。如果同樣的商標(biāo)文字圖樣需要在另一類商品或服務(wù)上申請(qǐng)注冊(cè)，則需要另外申請(qǐng)、辦理手續(xù)并繳納費(fèi)用，取得另外一種商標(biāo)注冊(cè)證。

冒充注冊(cè)商標(biāo)的問題，更多的在于沒有商標(biāo)或僅有“未注冊(cè)商標(biāo)”而在商標(biāo)右上方注“R”字樣，或者宣稱是注冊(cè)商標(biāo)，冒充已經(jīng)注冊(cè)。

對(duì)于注冊(cè)商標(biāo)，部分特許人也存在不正當(dāng)使用情形：任意改變文字商標(biāo)的字體，例如：注冊(cè)核準(zhǔn)使用的是宋體，實(shí)際使用的是其他字體；任意添加商標(biāo)的內(nèi)容或隨意組合，例如：注冊(cè)核準(zhǔn)的只是單個(gè)的中文，在使用過程中有的與英文或圖形組合在一起后標(biāo)明注冊(cè)標(biāo)記；把組合商標(biāo)分開使用，例如：核準(zhǔn)注冊(cè)的是圖形 文字，在使用過程中單獨(dú)使用圖形或單獨(dú)使用文字，然后分別使用注冊(cè)標(biāo)記等。注冊(cè)商標(biāo)的不正當(dāng)使用，同樣會(huì)導(dǎo)致行政責(zé)任或民事責(zé)任的承擔(dān)。

4.商標(biāo)許可及轉(zhuǎn)讓手續(xù)不完備

特許人在商標(biāo)許可中，可能存在三種情形：第一是特許人作為經(jīng)營(yíng)資源的注冊(cè)商標(biāo)來源于他人的授權(quán)許可，第二是特許人將來源于他人授權(quán)許可的注冊(cè)商標(biāo)作為經(jīng)營(yíng)資源又授權(quán)許可給被特許人使用，第三是特許人將自身擁有的注冊(cè)商標(biāo)授權(quán)許可給被特許人使用。在以上三種情況下，均存在只有《授權(quán)書》一份法律文件的情形，沒有許可使用書面合同，有書面合同時(shí)又沒有在合同簽訂之日起3個(gè)月內(nèi)，將許可合同副本交送其所在地縣級(jí)工商行政管理機(jī)關(guān)存查，報(bào)送商標(biāo)局備案，并由商標(biāo)局公告。沒有書面合同，就意味著對(duì)授權(quán)許可的內(nèi)容沒有進(jìn)行具體約定，是獨(dú)占性許可，還是排他性或普通許可？是否可以“再許可”使用？這些問題不產(chǎn)生糾紛則罷，產(chǎn)生了，法律風(fēng)險(xiǎn)便隨之而至。至于沒有報(bào)送存查備案，雖然不影響授權(quán)使用的效力，但是會(huì)導(dǎo)致行政責(zé)任的承擔(dān)。

注冊(cè)商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓同樣存在上述情形。其是指注冊(cè)商標(biāo)所有人在法律允許的范圍內(nèi)，根據(jù)自己的意志和按一定的條件，將其注冊(cè)商標(biāo)轉(zhuǎn)移給他人所有并由其專用。轉(zhuǎn)讓注冊(cè)商標(biāo)的，轉(zhuǎn)讓人和受讓人應(yīng)當(dāng)共同提出申請(qǐng)，受讓人應(yīng)當(dāng)保證使用該注冊(cè)商標(biāo)的商品的質(zhì)量。申請(qǐng)轉(zhuǎn)讓注冊(cè)商標(biāo)時(shí)，應(yīng)當(dāng)將《轉(zhuǎn)讓注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)書》一份連同原《商標(biāo)注冊(cè)證》，交由受讓人所在地工商行政管理機(jī)關(guān)核轉(zhuǎn)商標(biāo)局。經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)后，將原《商標(biāo)注冊(cè)證》加注發(fā)給受讓人，并予以公告。有的特許人作為經(jīng)營(yíng)資源使用的注冊(cè)商標(biāo)，是通過多層轉(zhuǎn)讓取得的。這里需要注意的是，每一層轉(zhuǎn)讓都要通過上面所述的轉(zhuǎn)讓程序。

5.商標(biāo)許可授權(quán)沖突

特許人可能在同一區(qū)域內(nèi)發(fā)展兩家以上被特許人，但在進(jìn)行商標(biāo)授權(quán)許可時(shí)，同時(shí)授予排他性的權(quán)利，這就造成商標(biāo)許可授權(quán)使用的沖突。依照商標(biāo)法的相關(guān)規(guī)定，特許人在一個(gè)區(qū)域內(nèi)對(duì)一個(gè)被特許人進(jìn)行了排他性授權(quán)，是不能再對(duì)其他被特許人授權(quán)使用的。當(dāng)然此時(shí)在該區(qū)域再發(fā)展被特許人，無異于畫蛇添足！

6.混淆甚至顛倒特許經(jīng)營(yíng)和商標(biāo)許可的主從關(guān)系

筆者不久前受理了這樣一個(gè)案件：特許人和同一被特許人就同一特許項(xiàng)目同時(shí)簽訂了兩份合同，其一為商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)合同，其二為商標(biāo)使用許可合同。這原本司空見慣、合情合理。但奇怪的是，本應(yīng)屬于特許經(jīng)營(yíng)合同的主要內(nèi)容卻出現(xiàn)在商標(biāo)使用許可合同里。比如在特許經(jīng)營(yíng)合同里面就沒有任何關(guān)于特許經(jīng)營(yíng)費(fèi)用的約定，而在商標(biāo)使用許可合同里面約定許可費(fèi)用及返利政策。如果從合同應(yīng)當(dāng)遵循當(dāng)事人意思自治原則來看，這么約定也不足為奇。但是，問題關(guān)鍵在于，特許人就爭(zhēng)議的管轄，在商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)合同中約定的是某法院，在商標(biāo)使用許可合同中約定的卻是某仲裁委員會(huì)。關(guān)于費(fèi)用的約定在商標(biāo)使用許可合同中，產(chǎn)生糾紛了，被特許人就向仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，該委員會(huì)也居然受理立案了。雖然我們提出了管轄異議，但是特許人應(yīng)該意識(shí)到：在商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)合同和商標(biāo)使用許可合同同時(shí)使用時(shí)，后者的簽訂是建立在前者的基礎(chǔ)之上，前者為主合同，后者為從合同，約定爭(zhēng)議管轄時(shí)最好一致，不一致時(shí)一定要在主合同中約定有利于自己的管轄機(jī)關(guān)。

7.侵犯他人商標(biāo)專用權(quán)

這種情況比較少見，但仍然存在。沒有注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的特許人容易出現(xiàn)此問題。