淺談-特許人宣傳推廣中的法律風(fēng)險(xiǎn)
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更新日期：2020-06-15 09:44:00
來(lái)源：北京奕明律師事務(wù)所
酒香也怕巷子深。特許人的特許項(xiàng)目再有發(fā)展前景，也離不開(kāi)項(xiàng)目的宣傳推廣。正是有了宣傳推廣的巨大作用，才使得全國(guó)各地的投資者們對(duì)特許人趨之若鶩，不遠(yuǎn)千里到總部進(jìn)行考察。于是，在整齊美觀的展廳的視覺(jué)沖擊下，在營(yíng)銷人員三寸不爛之舌的誘惑下，這些投資者們的身份很快就轉(zhuǎn)變?yōu)楸惶卦S人，特許人也從這些投資者們身上獲得了巨大收益。但是，當(dāng)特許人的一些老總們面對(duì)著項(xiàng)目財(cái)務(wù)報(bào)表點(diǎn)頭微笑時(shí)，或許沒(méi)有意識(shí)到在宣傳推廣中潛藏著極大的法律風(fēng)險(xiǎn)。
目前，特許項(xiàng)目的宣傳推廣主要就是媒體廣告，以網(wǎng)絡(luò)和電視居多。既然做廣告，就得受《廣告法》的約束?！稄V告法》第四條規(guī)定：“廣告不得含有虛假的內(nèi)容，不得欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者”。這里投資者作為廣告媒體的受眾，具有與同是受眾的消費(fèi)者一樣的地位。真實(shí)性原則要求特許人所公開(kāi)的情況不得含有任何虛假成分，必須與自身客觀實(shí)際相符。廣告真實(shí)性原則，在廣告法中居于核心性原則的地位，它首先要求廣告所指向的產(chǎn)品、勞務(wù)或服務(wù)整體上的客觀存在性，同時(shí)又表現(xiàn)為廣告表現(xiàn)中信息選擇的完整性、準(zhǔn)確性。
此外，針對(duì)特許經(jīng)營(yíng)行業(yè)宣傳推廣中有較多的虛假成分這一事實(shí)，2007年出臺(tái)實(shí)施的《商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》（以下簡(jiǎn)稱《條例》）及其配套規(guī)定《商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)信息披露管理辦法》（以下簡(jiǎn)稱《辦法》）又對(duì)特許人廣告內(nèi)容做出了更明確的限制。《條例》第十七條第二款、《辦法》第六條均強(qiáng)調(diào)：“特許人在推廣、宣傳活動(dòng)中，不得有欺騙、誤導(dǎo)的行為，其發(fā)布的廣告中不得含有宣傳被特許人從事特許經(jīng)營(yíng)活動(dòng)收益的內(nèi)容?！?/p>
雖然“緊箍咒”又多了一個(gè)，但仍有極少數(shù)特許人為達(dá)目的不惜以身試法。
一、特許經(jīng)營(yíng)宣傳推廣中存在的主要問(wèn)題
1、把非注冊(cè)商標(biāo)宣傳為注冊(cè)商標(biāo)
盡管《條例》第三條沒(méi)有把擁有注冊(cè)商標(biāo)作為特許人的必備條件，但是，在特許人看來(lái)，擁有注冊(cè)商標(biāo)比沒(méi)有商標(biāo)或擁有未注冊(cè)的商標(biāo)優(yōu)勢(shì)要明顯得多。有些特許人這種商標(biāo)意識(shí)形成較晚，其商標(biāo)至今也沒(méi)有經(jīng)過(guò)注冊(cè)，仍然在申請(qǐng)過(guò)程中，或者干脆不叫它“商標(biāo)”，叫“企業(yè)標(biāo)志”，認(rèn)為同樣也是一種特許經(jīng)營(yíng)資源。當(dāng)投資人到特許人處考察詢問(wèn)是否擁有注冊(cè)商標(biāo)時(shí)，這些特許人只能拿出未經(jīng)注冊(cè)的商標(biāo)或企業(yè)標(biāo)志，對(duì)其宣稱擁有注冊(cè)商標(biāo)；在其網(wǎng)站、授權(quán)書(shū)甚至合同粘貼、印制的商標(biāo)或企業(yè)標(biāo)志的右上方，赫然加注R,以顯示為注冊(cè)商標(biāo)。
2、把國(guó)內(nèi)品牌宣傳為國(guó)外品牌
有一部分消費(fèi)者親媚境外品牌，這是不爭(zhēng)的事實(shí)。投資人注意到這一點(diǎn)，他們?cè)谶x擇加盟項(xiàng)目時(shí)，往往要看看項(xiàng)目是否有港臺(tái)或國(guó)外背景，品牌是否來(lái)源于港臺(tái)或國(guó)外。部分內(nèi)地特許人也注意到了這一商機(jī)，在沒(méi)有國(guó)外或港臺(tái)背景的情況下，為迎合投資人和消費(fèi)者，在其宣傳推廣時(shí)，對(duì)外公然宣稱其為香港或韓國(guó)、法國(guó)等外國(guó)品牌，甚至在公司名稱上也玩文字游戲，讓人一看公司名稱就可能誤認(rèn)為其是外國(guó)或港臺(tái)公司的子公司。
3、直接或間接宣傳被特許人的經(jīng)營(yíng)收益
《條例》第十七條第二款明令禁止特許人發(fā)布含有宣傳被特許人從事特許經(jīng)營(yíng)活動(dòng)收益的內(nèi)容的廣告。但是，特許人不會(huì)不明白，恰恰是這樣的廣告對(duì)投資人有巨大的吸引力。于是，類似廣告仍然招搖過(guò)市。什么“足不出戶，一天賺幾萬(wàn)”“加盟××，成功百分百”“新產(chǎn)品，年賺100萬(wàn)”等隨處可見(jiàn)，有的特許人甚至“邀請(qǐng)”個(gè)別“成功”的“被特許人”現(xiàn)身說(shuō)法：下崗創(chuàng)業(yè)，加盟一年，身價(jià)百萬(wàn)等等?？傊?，你上有政策，我下有對(duì)策；你明令禁止，我暗箱操作；你禁止的是“含有宣傳被特許人從事特許經(jīng)營(yíng)活動(dòng)收益的內(nèi)容的廣告”，我投放的是“暗示”被特許人從事特許經(jīng)營(yíng)活動(dòng)收益的內(nèi)容的廣告……殊不知，法網(wǎng)是恢恢的，眼睛是雪亮的！
4、展廳展出的產(chǎn)品與庫(kù)房的產(chǎn)品質(zhì)量相差較大
這個(gè)問(wèn)題實(shí)質(zhì)上是產(chǎn)品質(zhì)量問(wèn)題。但是，在商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)行業(yè)，也不僅僅是質(zhì)量問(wèn)題。展廳展出產(chǎn)品也是一種宣傳推廣方式，而且這種方式的效果非常好，直接給來(lái)考察的投資人一種視覺(jué)的美感，加之展出的產(chǎn)品確實(shí)是質(zhì)量過(guò)硬的產(chǎn)品，因此對(duì)投資人很有吸引力。因?yàn)檎钩霎a(chǎn)品也是一種宣傳推廣方式，所以如果庫(kù)房里提供給加盟商的產(chǎn)品的質(zhì)量和展廳產(chǎn)品的質(zhì)量相差很大，實(shí)際上也可以構(gòu)成虛假宣傳。
二、特許經(jīng)營(yíng)宣傳推廣中的法律風(fēng)險(xiǎn)
1、民事法律風(fēng)險(xiǎn)
特許人宣傳推廣的民事法律風(fēng)險(xiǎn)主要來(lái)源于虛假宣傳。
《廣告法》第三十八條明確規(guī)定了廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者和廣告發(fā)布者的發(fā)布虛假?gòu)V告的連帶責(zé)任。由于投資人并不能等同于普通消費(fèi)者，所以，不能直接適用《廣告法》追究特許人的民事責(zé)任，但可以適用《民法通則》《合同法》追究特許人的侵權(quán)責(zé)任或締約過(guò)失責(zé)任，達(dá)到讓利用廣告進(jìn)行欺詐、誤導(dǎo)的特許人進(jìn)行損害賠償?shù)哪康摹！睹穹ㄍ▌t》第四條：“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠(chéng)實(shí)信用的原則?！碧摷傩麄鲗?shí)質(zhì)上違背了誠(chéng)實(shí)信用原則，同時(shí)也是一種民事欺詐行為?！逗贤ā返谖迨臈l規(guī)定，如果是合同一方以欺詐的手段使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)變更或撤銷。合同一旦被撤銷，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，比如加盟費(fèi)和保證金等，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒(méi)有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償；有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此受到的損失，雙方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
對(duì)司法機(jī)關(guān)來(lái)講，《條例》第二十三條第三款也是懸在特許人頭上的一把利劍！該款規(guī)定：“特許人隱瞞有關(guān)信息或者提供虛假信息的，被特許人可以解除特許經(jīng)營(yíng)合同”。特許人一旦有虛假宣傳行為，就意味著向被特許人提供了虛假信息或隱瞞有關(guān)信息，人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)就可根據(jù)該條款裁判解除特許經(jīng)營(yíng)合同。合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失。
可以看出，無(wú)論合同是被撤銷還是被解除，都有可能產(chǎn)生特許人向被特許人返還加盟費(fèi)、保證金等費(fèi)用及賠償其經(jīng)濟(jì)損失的后果。對(duì)特許人來(lái)講，可謂“賠了夫人又折兵”，風(fēng)險(xiǎn)不可謂不大！
2、行政法律風(fēng)險(xiǎn)
特許人利用廣告實(shí)施欺騙、誤導(dǎo)行為的，依照《廣告法》的有關(guān)規(guī)定予以處罰。《廣告法》規(guī)定的行政處罰的對(duì)象是廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者和廣告發(fā)布者。其中，廣告主的責(zé)任是絕對(duì)的，也就是不管在什么情況下，廣告主都要對(duì)其廣告負(fù)責(zé)。而廣告經(jīng)營(yíng)者和廣告發(fā)布者的責(zé)任是相對(duì)的，因?yàn)閺V告經(jīng)營(yíng)者、發(fā)布者與廣告主之間是委托和代理關(guān)系。對(duì)于廣告主發(fā)布虛假?gòu)V告的行政處罰措施是，停止發(fā)布廣告并使用同樣的廣告費(fèi)用，在原來(lái)發(fā)布虛假?gòu)V告的媒體上公開(kāi)更正消除影響；處以廣告費(fèi)用1倍以上5倍以下的罰款。
同時(shí)，《條例》第二十八條規(guī)定：“特許人違反本條例第二十一條、第二十三條規(guī)定，被特許人向商務(wù)主管部門(mén)舉報(bào)并經(jīng)查實(shí)的，由商務(wù)主管部門(mén)責(zé)令改正，處以1萬(wàn)元以上5萬(wàn)元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處5萬(wàn)元以上10萬(wàn)元以下的罰款，并予以公告。
在特許經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，冒充注冊(cè)商標(biāo)不僅構(gòu)成《條例》規(guī)定的虛假宣傳行為，也是違背《商標(biāo)法》有關(guān)規(guī)定的行為?！渡虡?biāo)法》第四十八條規(guī)定：“使用未注冊(cè)商標(biāo)，有下列行為之一的，由地方工商行政管理部門(mén)予以制止，限期改正，并可以予以通報(bào)或者處以罰款：（一）冒充注冊(cè)商標(biāo)的；（二）……”
3、刑事法律風(fēng)險(xiǎn)
特許人在宣傳推廣中最可能觸及的犯罪是“虛假?gòu)V告罪”。《刑法》第二百二十二條規(guī)定的虛假?gòu)V告罪，是指“廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者違反國(guó)家規(guī)定，利用廣告對(duì)商品或服務(wù)作虛假宣傳，情節(jié)嚴(yán)重的行為”。自然人犯本罪的，處2年以下有期徒刑或拘役，并處或單處罰金。單位犯本罪的，對(duì)單位判處罰金，對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依上述規(guī)定追究刑事責(zé)任。特許人以子虛烏有的“事實(shí)”對(duì)加盟項(xiàng)目的情況作大肆鼓吹，欺騙、誤導(dǎo)了投資人的，應(yīng)認(rèn)定為虛假?gòu)V告。如果虛假?gòu)V告行為嚴(yán)重?cái)_亂了廣告管理秩序和正常公平的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序，考慮在宣傳廣度、時(shí)間、造成的影響、違法所得、廣告受眾的經(jīng)濟(jì)損失等因素，屬于情節(jié)嚴(yán)重的，將構(gòu)成虛假?gòu)V告罪。這樣，公安機(jī)關(guān)就可以根據(jù)工商行政管理部門(mén)或受害人提交的證據(jù)立案?jìng)刹?。檢察機(jī)關(guān)則會(huì)按照《刑法》《刑事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定對(duì)單位及其直接負(fù)責(zé)的主管人員或其他直接責(zé)任人員提起公訴。
風(fēng)險(xiǎn)可以同時(shí)存在，責(zé)任也要同時(shí)承擔(dān)。以上三種法律責(zé)任并不是說(shuō)只取其一，特許人很可能在承擔(dān)民事責(zé)任的同時(shí)，也要承擔(dān)行政責(zé)任甚至刑事責(zé)任！
三、特許人如何防范宣傳推廣中的法律風(fēng)險(xiǎn)
1、正當(dāng)經(jīng)營(yíng)，誠(chéng)信推廣1誠(chéng)實(shí)信用不僅是社會(huì)活動(dòng)的基本道德規(guī)范，更是民事活動(dòng)的基本原則。特許人作為企業(yè)，只要堅(jiān)持這一原則，在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中做到童叟無(wú)欺，宣傳時(shí)不自賣自夸，盡管短時(shí)間可能沒(méi)多大效果，但從企業(yè)長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展來(lái)看，還是大有裨益的！如此，宣傳推廣中的法律風(fēng)險(xiǎn)就不會(huì)孳生。
2、精心策劃宣傳，認(rèn)真審查廣告內(nèi)容1對(duì)于一個(gè)項(xiàng)目的宣傳，特許人肯定要事先策劃。盡管在策劃時(shí)，特許人可能沒(méi)有虛假宣傳的故意，但很可能由于法律認(rèn)知水平有限，導(dǎo)致在宣傳推廣方案中出現(xiàn)法律意義上虛假宣傳的內(nèi)容。因此，對(duì)一項(xiàng)宣傳推廣方案，在實(shí)施前最好聘請(qǐng)律師或其他法律專業(yè)人員對(duì)方案進(jìn)行認(rèn)真審查，并要求所聘律師或其他法律專業(yè)人員出具法律意見(jiàn)書(shū)，盡可能把法律風(fēng)險(xiǎn)降到最低。
3、提高產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量，宣傳推廣無(wú)聲勝有聲1中國(guó)有句古話，叫“桃李不言，下自成蹊”，也有”酒香不怕巷子深”一說(shuō)，盡管這些與當(dāng)今盛世各類廣告鋪天蓋地的環(huán)境格格不入，但是，從企業(yè)長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展的角度看，著實(shí)提高產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量，應(yīng)該是特許人工作的重中之重。產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量?jī)?yōu)化了，被特許人掙錢了，心里舒服了，終端消費(fèi)者也滿意了，特許人的大名就可能不脛而走。營(yíng)銷專家言：每個(gè)客戶背后都可能隱藏著150個(gè)客戶。他山之石亦可攻玉！以上似乎與法律風(fēng)險(xiǎn)風(fēng)馬牛不相及，但是可以想象，夸贊的話從自己嘴里說(shuō)出和從他人嘴里說(shuō)出，哪種效果更好？哪種情況下虛假宣傳的可能性更小？法律風(fēng)險(xiǎn)更低？
北京市奕明律師事務(wù)所——陳巴特
