淺談-商業(yè)特許經(jīng)營的概念和界定
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更新日期：2020-06-15 09:52:00
來源：北京奕明律師事務(wù)所
國務(wù)院《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》（以下簡稱《條例》）第三條將商業(yè)特許經(jīng)營定義為：擁有注冊商標、企業(yè)標志、專利、專有技術(shù)等經(jīng)營資源的企業(yè)，以合同形式將其擁有的經(jīng)營資源許可其他經(jīng)營者使用，被特許人按照合同約定在統(tǒng)一的經(jīng)營模式下開展經(jīng)營，并向特許人支付特許經(jīng)營費用的經(jīng)營活動。
一、上述定義有以下幾個問題需要說明：
（一）如何理解“擁有經(jīng)營資源”
1. 什么是擁有？“擁有”是指企業(yè)對經(jīng)營資源具有所有權(quán)或使用權(quán)，即企業(yè)的經(jīng)營資源可以是原始取得，也可以是繼受取得。經(jīng)“授權(quán)使用”的經(jīng)營資源可視為特許人“擁有”的經(jīng)營資源。
2. 哪些屬于經(jīng)營資源？注冊商標、企業(yè)標志、專利、專有技術(shù)以及“品牌、商號、企業(yè)形象、商業(yè)秘密”等都可視為經(jīng)營資源。但必須能夠提供權(quán)力機關(guān)頒發(fā)的有關(guān)證明文件，如商標注冊證書、專利證書、版權(quán)證書等。特許人擁有的境外注冊商標、專利及其他經(jīng)營資源，必須按照我國相關(guān)法律規(guī)定，通過審查或核準，并取得注冊商標證書或?qū)＠C書等，才能作為經(jīng)營資源。同時單一的經(jīng)營資源的許可并不構(gòu)成特許經(jīng)營，還必須有統(tǒng)一的經(jīng)營模式。
（二）對企業(yè)的認識
《條例》明確規(guī)定：企業(yè)以外的其他單位和個人不得作為特許人從事特許經(jīng)營活動。相對于《商業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》關(guān)于“在中國境內(nèi)直營店或者由其子公司、控股公司建立的直營店的企業(yè)”的規(guī)定，明確了只有企業(yè)可以作為特許人從事特許經(jīng)營活動，進一步細化市場準入條件，提升特許人的進入門檻，能夠有效減少投資者的風險。這主要是由于近年來在特許經(jīng)營實際操作中出現(xiàn)了不少特許人“打著加盟旗號卻不提供任何技術(shù)支持、母公司與子公司之間沒有任何關(guān)系”等不規(guī)范的現(xiàn)象，容易導(dǎo)致特許經(jīng)營成為進行欺詐等違法犯罪活動的手段，嚴重影響了政府有關(guān)部門對于特許經(jīng)營市場的監(jiān)管和特許經(jīng)營體系的建設(shè)。明確企業(yè)以外的其他單位和個人不得作為特許人從事特許經(jīng)營活動與第七條有關(guān)特許經(jīng)營特許人應(yīng)當具備基本資質(zhì)，對于規(guī)范特許經(jīng)營活動能夠起到有效的促進作用。
企業(yè)的組織形式，從不同的角度，按照不同的標準可將企業(yè)劃分成不同的類型。
1.按企業(yè)資產(chǎn)的所有制性質(zhì)分類
這是我國過去常用的一種分類方法。按照企業(yè)資產(chǎn)的所有制性質(zhì)可將企業(yè)分成如下幾種類型：
（1）國有企業(yè)也稱全民所有制企業(yè)。它的全部生產(chǎn)資料和勞動成果歸全體勞動者所有，或歸代表全體勞動者利益的國家所有。在計劃經(jīng)濟體制下，我國的國有企業(yè)全部由國家直接經(jīng)營。由國家直接經(jīng)營的國有企業(yè)稱國營企業(yè)。
（2）集體所有制企業(yè)簡稱集體企業(yè)。在集體企業(yè)里，企業(yè)的全部生產(chǎn)資料和勞動成果歸一定范圍內(nèi)的勞動者共同所有。
（3）私營企業(yè)這是指企業(yè)的全部資產(chǎn)屬私人所有的企業(yè)。我國《私營企業(yè)暫行條例》規(guī)定：“私營企業(yè)是指企業(yè)資產(chǎn)屬于私人所有，雇工8人以上的營利性經(jīng)濟組織?！?/p>
（4）混合所有制企業(yè)這是指具有兩種或兩種以上所有制經(jīng)濟成分的企業(yè)，如中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、國內(nèi)具有多種經(jīng)濟成分的股份制企業(yè)等。
中外合資經(jīng)營企業(yè)是由外國企業(yè)、個人或其他經(jīng)濟組織與我國企業(yè)共同投資開辦、共同管理、共擔風險、共負盈虧的企業(yè)。它在法律上表現(xiàn)為股權(quán)式企業(yè)，即合資各方的各種投資或提供的合作條件必須以貨幣形式進行估價，按股本多少分配企業(yè)收益和承擔責任。它必須是中國法人。
中外合作經(jīng)營企業(yè)是由外國企業(yè)、個人或其他經(jīng)濟組織與我國企業(yè)或其他經(jīng)濟組織共同投資或提供合作條件在中國境內(nèi)共同舉辦，以合同形式規(guī)定雙方權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的企業(yè)。它可以具備中國法人資格，也可不具備。合作各方依照合同的約定進行收益或產(chǎn)品的分配，承擔風險和虧損，并可依合同規(guī)定收回投資。
2. 根據(jù)企業(yè)制度的形態(tài)構(gòu)成分類
這是國際上對企業(yè)進行分類的一種常用方法。按此方法可將企業(yè)分成業(yè)主制企業(yè)、合伙制企業(yè)和公司制企業(yè)。這種分類方法劃分而成的企業(yè)類型也稱法律形式。
（1）業(yè)主制企業(yè)它是由一個人出資設(shè)立的企業(yè)，又稱個人企業(yè)。出資者就是企業(yè)主，企業(yè)主對企業(yè)的財務(wù)、業(yè)務(wù)、人事等重大問題有決定性的控制權(quán)。他獨享企業(yè)的利潤，獨自承擔企業(yè)風險，對企業(yè)債務(wù)負無限責任。從法律上看，業(yè)主制企業(yè)不是法人，是一個自然人。
（2)合伙企業(yè)它是由兩人或數(shù)人約定，共同出資或以技術(shù)共集一處設(shè)立的企業(yè)。合伙企業(yè)的合伙人之間是一種契約關(guān)系,不具備法人的基本條件，不是法人。但也有些國家的法典中，明確允許合伙企業(yè)采取法人的形式。根據(jù)合伙人在合伙企業(yè)中享有的權(quán)利和承擔的責任不同，可將其分為普通合伙人和有限合伙人。普通合伙人擁有參與管理和控制合伙企業(yè)的全部權(quán)利，對企業(yè)債務(wù)負無限連帶責任，其收益是不固定的。有限合伙人無參與企業(yè)管理和控制合伙企業(yè)的權(quán)利，對企業(yè)債務(wù)和民事侵權(quán)行為僅以出資額為限負有限責任，根據(jù)合伙契約中的規(guī)定分享企業(yè)收益。由普通合伙人組成的合伙企業(yè)為普通合伙企業(yè)，由普通合伙人與有限合伙人共同組成的企業(yè)為有限合伙企業(yè).
業(yè)主制企業(yè)和合伙制企業(yè)統(tǒng)稱為古典企業(yè)。
（3)公司制企業(yè)它是指依公司法設(shè)立，具有資本聯(lián)合屬性的企業(yè)。國際上有關(guān)公司的概念，一般認為：“公司是依法定程序設(shè)立，以營利為目的的社團法人。”因此，公司具有反映其特殊性的兩個基本特征：公司具有法人資格，公司資本具有聯(lián)合屬性。這是公司區(qū)別于其他非公司企業(yè)的本質(zhì)特征。根據(jù)我國《公司法》規(guī)定，我國將存在國有獨資公司，這是一種特殊的公司形式。
公司制企業(yè)可進一步按照其股東的責任范圍進行分類，將公司分為：
①無限公司是由兩個以上的股東出資設(shè)立，股東對公司債務(wù)負無限連帶責任的公司。
②有限責任公司是由一定數(shù)量(我國公司法規(guī)定為2～50個)的股東出資設(shè)立，各股東僅以出資額為限對公司債務(wù)負清償責任的公司。有限責任公司不能對外發(fā)行股票，股東只有一份表示股份份額的股權(quán)證書，股份的轉(zhuǎn)讓受嚴格限制。
③兩合公司是由一名以上的無限責任股東和一名以上的有限責任股東共同出資設(shè)立，無限責任股東對公司債務(wù)負無限連帶責任，而有限責任股東僅以出資額為限承擔有限責任的公司。
④股份有限公司是由一定數(shù)量(我國公司法規(guī)定為5個)以上的股東出資設(shè)立，全部資本分為均等股份，股東以其所持股份為限對公司債務(wù)承擔責任的公司。股份有限公司的財務(wù)公開，股份在法律和公司章程規(guī)定的范圍內(nèi)可以自由轉(zhuǎn)讓。
（三）對統(tǒng)一的經(jīng)營模式的理解
統(tǒng)一的模式體現(xiàn)在各個方面，大到管理、促銷、質(zhì)量控制等，小到店鋪的裝潢設(shè)計甚至標牌的設(shè)置等。一般情況下這個模式都有統(tǒng)一化、規(guī)范化、標準化的特點。這是認定商業(yè)特許經(jīng)營的必要條件，可以用四個統(tǒng)一進行概括：統(tǒng)一的管理模式，統(tǒng)一的經(jīng)營模式，統(tǒng)一的形象標志，統(tǒng)一的產(chǎn)品或服務(wù)渠道。
（四）對收取特許經(jīng)營費用的理解
從方式上看，包括直接收取或間接收??；從收取的時間上看，包括合同簽訂前收取、合同簽訂后收取以及約定一定時間或條件下收取等。
二、商業(yè)特許經(jīng)營通常具備如下特征：
（1）從特許經(jīng)營的內(nèi)容上看，特許經(jīng)營包括權(quán)利的授予和經(jīng)營上的支持。特許經(jīng)營中特許人所特許經(jīng)營的不僅僅是指產(chǎn)品或服務(wù)而且還包括經(jīng)營模式等經(jīng)營資源，其中商品或服務(wù)的特許是商業(yè)特許經(jīng)營存在的基礎(chǔ)，經(jīng)營模式等經(jīng)營資源的特許乃是特許經(jīng)營的本質(zhì)所在。最常見的經(jīng)營資源包括：商標、商號、企業(yè)標志、專利、商業(yè)秘密、專有技術(shù)、經(jīng)營訣竅、經(jīng)營模式等。在實踐中這些經(jīng)營資源往往與經(jīng)營所涉商品或服務(wù)結(jié)合起來，表現(xiàn)為一種多重組合形式，例如：商品或服務(wù)+商標+經(jīng)營模式、商品或服務(wù)+商號+經(jīng)營模式、商品或服務(wù)+經(jīng)營訣竅+經(jīng)營模式、商品或服務(wù)+專利+經(jīng)營模式、商品+專利+經(jīng)營訣竅+經(jīng)營模式等。特許經(jīng)營的這一特征是其區(qū)別于其他商業(yè)模式的本質(zhì)特征之一。
（2）特許人與被特許人之間是相互獨立的商事主體。特許人與被特許人之間不是企業(yè)與其分支機構(gòu)、母子公司或者雇傭關(guān)系，兩者各自獨立經(jīng)營、自負盈虧。這一特征在特許經(jīng)營企業(yè)實際項目操作中會遇到很多的法律風險，比如加盟商對外經(jīng)營行為中表見代理的構(gòu)成，代理商招商過程中隱名代理的構(gòu)成等。
（3）特許人與被特許人之間是一種長期持續(xù)性合作關(guān)系。特許經(jīng)營的期限少則幾年，長則十幾年，甚至更長的時間。國外把它稱作商業(yè)聯(lián)姻。我國特許經(jīng)營協(xié)會秘書長裴亮先生也說過“特許經(jīng)營如婚姻”，婚姻就難免磕磕碰碰。由于互不隸屬、本不熟悉的兩個獨立主體通過合同建立起來的合作關(guān)系，雙方之間發(fā)生摩擦、糾紛甚至訴訟都是無法絕對避免的。所以，客戶糾紛的處理對于每個特許人都是一項十分關(guān)鍵而又重要的工作。
