【特許經(jīng)營】試述特許經(jīng)營資源（二）
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更新日期：2020-06-18 08:46:00
來源：北京奕明律師事務所
商號是企業(yè)名稱中具有識別性的部分，是商號權(quán)人用來在經(jīng)營活動中表明其經(jīng)營者身份的標記。如“北京國美電器有限責任公司”中的“國美”二字是其識別性的部分，為商號。其他部分就不具有識別性，如“北京”只是表明公司所在地點，而在北京的其他公司有很多，都會用“北京”二字，因此，“北京”二字是北京企業(yè)通用的?！半娖鳌睘樾袠I(yè)種類，“有限責任公司”是公司組織形式，均因為企業(yè)所通用而不具有識別性。
在本質(zhì)上，商號和商標具有相同的作用，即都具有標識身份的作用，最終指向的都是不同的經(jīng)營主體。但是，商標和商號亦有很大差異：一是使用目的不同，商號是用來區(qū)別不同的經(jīng)營主體，而商標是用來區(qū)別不同的產(chǎn)品或服務。但法律并不排斥某個標記同時用來區(qū)別不同的主體和不同的產(chǎn)品或服務，如“聯(lián)想”。二是排他性的內(nèi)容和強度不同。在我國不注冊的商標雖可使用，但無排他性，一旦注冊，則在全國范圍內(nèi)具有排他性，其內(nèi)容是禁止他人對該商標作“商標式使用”。而商號實行強制注冊原則，未經(jīng)注冊登記不得使用。商號的排他性僅在企業(yè)名稱獲準登記的規(guī)定區(qū)域內(nèi)獲得排他性，其內(nèi)容是禁止他人對該商號作“商號式使用”。
鑒于商號排他性的特殊性，尤其是我國法律法規(guī)和司法解釋對商號的排他性能否以及如何擴張問題的不同態(tài)度，使商號在成為特許經(jīng)營資源及授權(quán)許可對象時產(chǎn)生不便，降低了其在特許經(jīng)營實踐中的價值。
（一）商號的保護性條款與特許經(jīng)營特征相互沖突
《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》第六條規(guī)定，企業(yè)只準使用一個名稱，在登記主管機關(guān)轄區(qū)內(nèi)不得與已登記注冊的同行業(yè)企業(yè)名稱相同或者近似。這個看似對商號的保護性條款恰恰是對商號保護不力的罪魁禍首，是商號許可使用不能推行的根本法律障礙。
1、在特許人登記注冊的同一行政區(qū)域內(nèi)，同行業(yè)的企業(yè)名稱不能相同或者近似，因此特許人無法授權(quán)被特許人使用與其相同的商號。
2、因為法律只保護商號的區(qū)域性注冊，不同區(qū)域可能會有相當多的相同商號存在，因此特許人準備跨區(qū)域進行商號的許可使用時，如果當?shù)匾呀?jīng)有相同的商號存在，則商號的許可使用將無法進行。
3、即使特許人登記注冊的區(qū)域之外的區(qū)域尚沒有相同的商號存在，特許人也只能授權(quán)當?shù)氐囊患冶惶卦S人使用特許人的商號，其他被特許人仍舊無法使用特許人商號。
（二）關(guān)于是否允許商號許可使用的規(guī)定自相矛盾，讓人無所適從
《企業(yè)登記管理規(guī)定》第二十六條第（三）項規(guī)定：出租自己的企業(yè)名稱的，沒收非法所得并處以一千元以上、一萬元以下罰款。在這里，出租實際上是許可使用，因此企業(yè)名稱包括商號的許可使用是被禁止的。《國家工商行政管理總局關(guān)于對于企業(yè)名稱許可使用有關(guān)問題的答復》（工商企字［2002］第33號）進一步明確了禁止名稱許可使用的問題，并明確規(guī)定：“鑒于《中華人民共和國民法通則》將企業(yè)名稱權(quán)列在人身權(quán)范圍，企業(yè)不得許可他人使用自己的企業(yè)名稱，更不得許可他人使用第三方的企業(yè)名稱或未經(jīng)核準登記的企業(yè)名稱。企業(yè)許可他人使用自己的企業(yè)名稱從事經(jīng)營活動的行為屬于出租自己的企業(yè)名稱，登記機關(guān)應當依照《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》第二十六條第（三）項規(guī)定對許可人予以處罰?！?/span>
但是《國家工商行政管理局、國內(nèi)貿(mào)易部關(guān)于連鎖店登記管理有關(guān)問題的通知》（工商企字［1997］第147號）卻作了完全不同的規(guī)定。該通知第二條、第四條和第五條分別規(guī)定：由總部參股設(shè)立或與總部無資產(chǎn)關(guān)系的門店，通過與總部簽訂合同，采取聯(lián)營的方式或者取得使用總部商標、字號、經(jīng)營技術(shù)及銷售總部商品的特許權(quán)，按照合同的約定共同經(jīng)營；連鎖經(jīng)營合同應規(guī)定合同雙方的權(quán)利和義務，并包括下列事項：授權(quán)使用總部商標、字號的內(nèi)容；配送中心及由總部全資或控股、參股的門店，其名稱中可以使用總部名稱中的字號；與總部沒有資產(chǎn)關(guān)系的門店，經(jīng)總部同意，也可以使用總部名稱中的字號。
同一部門，在不同時間頒布了完全相反的規(guī)定，讓人無所適從。當然，從一般的法理原則來看，同一部門頒布的不同規(guī)定，應以在后的規(guī)定為準。因此，從工商行政管理部門的文件精神看，商號許可使用應該是被禁止的。
但是，國務部頒布并于2004年6月實施的《外商投資商業(yè)領(lǐng)域管理辦法》將特許經(jīng)營定義為：為獲取報酬或特許經(jīng)營費通過簽訂合同授予他人使用其商標、商號、經(jīng)營模式等；同時規(guī)定，申請設(shè)立外商投資商業(yè)企業(yè)或已設(shè)立的外商投資商業(yè)企業(yè)申請開設(shè)店鋪時，應在報送合營合同和章程的同時，一并報送商標、商號許可使用合同、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同、管理合同、服務合同等法律文件。
從上述規(guī)定可以看出，該辦法是認可商號的許可使用的，從而與工商行政管理部門的規(guī)定發(fā)生了沖突。
（三）商號的許可使用在實踐中容易引發(fā)一些問題，對特許人的利益造成損害
1、特許經(jīng)營合同解除時，被特許人此前合法取得的商號使用權(quán)難以處理。
如果特許人將商號許可給被特許人使用并得到了當?shù)毓ど虣C關(guān)的核準登記，在特許經(jīng)營合同解除時，特許人應該有權(quán)要求被特許人變更企業(yè)名稱，但在實踐中往往難以有效執(zhí)行。因為被特許人的企業(yè)名稱已經(jīng)得到了工商機關(guān)的核準，被特許人變更企業(yè)名稱也需要工商機關(guān)的變更登記，如果被特許人不履行變更企業(yè)名稱的義務，特許人只能通過訴訟或行政程序要求被特許人履行義務。而無論是訴訟還是行政程序，被特許人企業(yè)名稱的變更最終還需依賴于工商機關(guān)的執(zhí)行。工商機關(guān)對企業(yè)名稱的獨家管理權(quán)、對企業(yè)名稱許可使用條款有效性的不同認識以及地方保護主義的影響等因素，都可能影響到工商機關(guān)的執(zhí)行效果。因此，在實踐中，特許人將商號許可給被特許人使用的法律風險是非常大的，對特許經(jīng)營合同解除后的遺留問題并沒有很好的解決方法。
2、被特許人將企業(yè)名稱變更為特許人的商號對自身已經(jīng)積累起來的信譽和客戶資源也會造成重大損失。
在特許經(jīng)營合同關(guān)系有效存在期間，如果被特許人因自身不善經(jīng)營或其他因素導致經(jīng)營失敗，勢必對特許人辛辛苦苦積累起來的商業(yè)信譽造成損失。在特許經(jīng)營合同解除后，如果曾經(jīng)的被特許人繼續(xù)使用特許人的商號從事其他類型的經(jīng)營活動失敗，或者在特許經(jīng)營期間與特許人產(chǎn)生矛盾而在解除合同后利用商號還未變更之機故意報復等，都有可能導致特許人已經(jīng)積累起來的信譽和客戶資源造成重大損失。
3、商號的授權(quán)許可使用，容易誤導公眾認為特許人和被特許人為母子關(guān)系或公司與分公司的關(guān)系。
實踐中，有的特許人會遇到莫名的糾紛。比如被特許人聘用的員工因勞資關(guān)系將特許人或特許人和被特許人一起告上法庭或相關(guān)行政機關(guān)，再比如因被特許人提供的產(chǎn)品或服務出現(xiàn)質(zhì)量問題，消費者將特許人或特許人和被特許人一起告上法庭或相關(guān)行政機關(guān)。盡管特許人和被特許人是獨立的法律主體，最終不承擔責任，但是特許人為此付出巨大精力也不可不謂一種損失。
綜合以上三大點，筆者認為，商號作為特許經(jīng)營資源，授權(quán)許可使用在中國目前的情況下是不可行的。但是，鑒于商號授權(quán)許可的較大法律風險，特許人應盡量避免商號的許可使用，而應以其他經(jīng)營資源比如商標許可使用作為特許授權(quán)的主要內(nèi)容，并通過突出被許可使用的商標的方式來強化特許經(jīng)營體系的統(tǒng)一形象。另外，也可將商號注冊為商標，在許可商標的同時起到了許可商號的作用。
實際上，商號的許可使用有利于保持特許經(jīng)營體系形象的一致性，對建立特許經(jīng)營體系的統(tǒng)一聲譽、擴大市場有著不可替代的作用，其作用甚至是商標無法代替的。因此，在一些國外的特許經(jīng)營體系中，商號的許可使用往往與商標的許可使用具有同樣重要的地位。
為保護商號所有人對商號中蘊涵的財產(chǎn)利益的享有，《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》及一些國家的國內(nèi)法將商號納入知識產(chǎn)權(quán)的范圍。實際上，作為一種知識產(chǎn)權(quán)，商號權(quán)具有人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的雙重屬性。商號權(quán)與商品經(jīng)營者的人身不可分離，是商品生產(chǎn)經(jīng)營者法律人格的化身，相對于商標權(quán)、專利權(quán)具有更強的人格性。商號作為企業(yè)經(jīng)營能力、商譽、資信狀況等的象征，是企業(yè)無形資產(chǎn)的重要組成部分，商號權(quán)也因此具有財產(chǎn)權(quán)屬性，這也是商號權(quán)與一般民事名稱權(quán)的根本區(qū)別所在。作為一種知識產(chǎn)權(quán)，商號權(quán)同樣應該包括許可使用權(quán)，即將使用商號的權(quán)利授予其他人行使的權(quán)利，這與商標、著作權(quán)的許可使用是相同的道理。因此，只有明確商號權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)屬性，才能為商號提供全面、適當?shù)姆杀Ｗo，才能為商號的許可使用找到足夠的法律依據(jù)。
一些國家還允許經(jīng)營者給營業(yè)場所起商號，這種商業(yè)名稱是一種財產(chǎn)權(quán)利，而不像自然人和法人的名稱是一種人身權(quán)利。這種權(quán)利只需使用而無須注冊，即可獲得相應的保護。這種商號權(quán)作為營業(yè)資產(chǎn)的重要組成部分，可以隨營業(yè)資產(chǎn)一起轉(zhuǎn)讓給他人。因此，無論經(jīng)營者怎樣變化，這些商號可能永遠不會變化，從而積累起獨特的商業(yè)信譽和經(jīng)濟價值。在我國，一些市場交易的名稱也帶有商號的性質(zhì)，如武漢市漢正街、北京中關(guān)村等。
本文作者系北京市奕明律師事務所特許經(jīng)營團隊
