【特許經營】特許經營訴訟糾紛中應注意的幾個問題（三）
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更新日期：2020-07-09 04:40:00
來源：北京奕明律師事務所
1、特許經營合同的概念
特許經營是指特許人將自己所擁有的商標、商號、產品、專利和專有技術、經營模式等以特許經營合同的形式授予被特許人使用，被特許人按合同規(guī)定，在特許者統(tǒng)一的業(yè)務模式下從事經營活動，并向特許者支付相應的費用?？梢?，特許經營合同就是特許人與被特許人之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。特許人與被特許人之間簽訂的合同一經成立即具有法律效力，在雙方當事人之間就發(fā)生了權利、義務關系；或者使原有的民事法律關系發(fā)生變更或消滅。當事人一方或雙方未按合同履行義務，就要依照合同的約定或《合同法》等法律法規(guī)的規(guī)定承擔違約責任。
2、特許經營合同的訂立
首先，要約是希望和他人訂立合同的意思表示。
例如：特許人給被特許人寫了一封信。信中說：我公司有新款女裝上市，型號××,款式××,單價××元，1個月內款到即發(fā)貨，我公司承擔送貨及運費。
該信件是要約還是要約邀請？
第一，“款到即發(fā)貨”標明受約束。1個月是承諾期限；
第二，從“具體明確”的角度看，缺少數量條款，但有確定數量的方法，即由特許人以寄書款的數量確定。出版社的信件是買賣合同（郵購）的要約。
其次，要約的方式，一般采用通知方式。
第三，《合同法》第二十條規(guī)定：有下列情形之一的，要約失效：
①拒絕要約的通知到達要約人；
②要約人依法撤銷要約；
③承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾；
④受要約人對要約的內容作出實質性變更。
第四，要約的撤回和撤銷。
（1）要約的撤回是指要約人在發(fā)出要約以后，未達到受要約人之前，有權宣告取消要約。
（2）要約的撤銷，是指要約人在要約到達受要約人并生效以后，將該項要約取消、從而使要約的效力歸于消滅。要約是允許撤銷的。但是，如果要約中規(guī)定了承諾期限或者以其他形式表明要約是不可撤銷的，或者盡管沒有明示要約不可撤銷，但受要約人有理由信賴要約是不可撤銷的，并且已經為履行合同做了準備工作，則不可撤銷要約。如果受要約人在收到要約以后，基于對要約的信賴，已為準備承諾支付了一定的費用，在要約撤銷以后應有權要求要約人給予適當補償。
第五，要約失效，是指要約喪失了法律拘束力、即不再對要約人和受要約人產生拘束。要約失效以后，受要約人也喪失了其承諾的能力，即使其向要約人表示了承諾，也不能導致合同的成立。
第六，要約邀請與要約的區(qū)別。
（1）要約邀請又稱為要約引誘。
《合同法》第十五條規(guī)定：“要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請。商業(yè)廣告的內容符合要約規(guī)定的，視為要約?！奔乃偷膬r目表、拍賣公告、招標公告和商業(yè)廣告都是對不特定相對人發(fā)出的信息。
在我國，對廣告的規(guī)制，主要是由《廣告法》和《反不正當競爭法》來承擔的。我國《廣告法》所說的廣告是指商業(yè)廣告。該法第二條第二款規(guī)定：“本法所稱廣告，是指商品經營者或者服務提供者承擔費用，通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者提供的服務的商業(yè)廣告。”該條中的“直接介紹”、“間接介紹”，強調了商業(yè)廣告是傳播商業(yè)信息的工具。從這個意義上看，商業(yè)廣告一般構成要約邀請。如果只從概念出發(fā)，廣告是難以構成要約的
對于廣告的性質，一般認為它不具有要約的特征，只能稱它為要約邀請。在特定情況下，廣告也可構成要約。廣告能否構成要約，需要對廣告的情況進行具體分析。
（2）要約和要約邀請的區(qū)別。受要約人有承諾權；受要約邀請人沒有承諾權。這是效力上的區(qū)別。
第七，承諾。
所謂承諾，是指受要約人同意要約的意思表示，即承諾是指受要約人同意接受要約的條件以締結合同的意思表示。承諾的法律效力在于一經承諾并送達于要約人，合同便告成立。根據《合同法》第二十七條，“承諾可以撤回。撤回承諾的通知應當在承諾通知到達要約人之前或者與承諾通知同時到達要約人?！?/p>
3、特許經營合同的成立
《合同法》第三十二條規(guī)定：“當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。”簽字、蓋章有其一即可。簽字或者蓋章，是當事人達成合意的外在標志，也可以稱為形式上的標志。簽字，是當事人、法定代理人、負責人或者他們授權的代理人簽字。自然人作為合同當事人在合同上不簽字而只是蓋上自己的私人名章，也是可以的，但我國私人名章沒有備案，因此不簽名而只蓋章，在交易中存在不安全因素。對于法人、其他組織來說，其公章都經過備案。
《合同法》第三十三條規(guī)定：“當事人采用信件、數據電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書。簽訂確認書時合同成立?！焙炗喆_認書是當事人附加的程序。應當注意：要求簽訂確認書須在合同成立之前。合同成立之后，一方當事人要求簽訂確認書，實際上是要否定或者推翻已經產生約束力的合同。對這種做法當然不能予以支持。
《合同法》第二十五條規(guī)定：“承諾生效時合同成立。”承諾生效是合同成立的實質要件，也是判斷合同成立時間的標準。承諾是對要約的接受，承諾生效，兩個意思表示取得一致，合同成立。為什么不規(guī)定“承諾生效時合同生效”呢？因為，學術上的主導觀點認為合同成立不一定生效，如定金合同和自然人之間的借款合同成立時“未生效”。
4、格式條款和格式合同
“格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款”（《合同法》第三十九條第二款）。格式條款的運用，可以降低交易成本。格式合同中也可能存在非格式條款，格式合同中經常有一些空白條款由當事人填寫，當事人填寫的條款是非格式條款。如保險合同就是如此。非格式合同是當事人自由協商一致后訂立的合同，非格式合同未采用事先擬定的固定條款。
《合同法》第四十條規(guī)定：“格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。”利用格式條款免除了自己的瑕疵擔保責任的，該免除無效。如特許人在合同中規(guī)定，因為特許人提供的產品造成被特許人或第三方人發(fā)生損害的與特許人無關，該條款免除特許人的責任、加重被特許人的責任、排除被特許人主要權利的，該條款無效。
《合同法》第四十一條規(guī)定：“對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。”
在時間中，很多被特許人在雙方糾紛時認為，與特許企業(yè)簽訂的合同是格式合同，是無效的，或者說是違反法律規(guī)定的。而在實務中人民法院在認定是否是格式合同時，大多通過合同一方是否具有市場不可替代性來確定，如保險合同、存款合同、承運合同（機票、托運等）。
5、締約過失責任
《合同法》第四十二條規(guī)定：“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：
（1）假借訂立合同，惡意進行磋商；
（2）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；
（3）有其他違背誠實信用的行為?！?/span>
締約過失責任的具體的賠償內容包括：
（1）締約費用，包括可行性調查、差旅費、合同草案審查費等。
（2）為準備履行合同產生的費用。當事人有理由信賴合同能夠有效成立，而為履行合同做了必要的準備，由此發(fā)生的費用。
（3）履行合同而發(fā)生的費用。當事人簽訂了合同，有理由信賴合同有效，而履行了合同，但合同被撤銷、被確認無效。一方履行合同發(fā)生的費用，過錯方應當賠償。
（4）喪失合同機會產生的損失?；谫r償范圍原則上不超過實際損失的原則，喪失合同的機會帶來的損失一般不予賠償。
商業(yè)特許經營合同生效，是指已經成立的合同生效，所以合同成立是合同生效的前提?！逗贤ā穮^(qū)分成立和生效，前者主要是事實問題，后者是法律評價問題。一般情況下，合同成立即生效。有時，合同成立，尚未生效。
《合同法》第四十四條第一款規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效?！边@類合同，成立的同時即生效，成立和生效在同一環(huán)節(jié)同時發(fā)生。比如，一般性買賣合同在依法達成合意后，成立并生效。
《合同法》第四十四條第二款規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定?！狈?、行政法規(guī)對一些合同設置了批準、登記等手續(xù)，并規(guī)定履行這些手續(xù)才能生效。這些合同，盡管當事人就合同內容達成了一致意見，形成了合意，只是成立，尚須履行規(guī)定的手續(xù)才能生效。
《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第九條第一款規(guī)定：“依照合同法第四十四條第二款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應當辦理批準手續(xù)，或者辦理批準、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準該手續(xù)的，或者仍未辦理批準、登記等手續(xù)的，人民法院應當認定該合同未生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應當辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標的物所有權及其他物權不能轉移?！?/span>
